臺灣基隆地方法院104年度訴字第156號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第156號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

陳明雄

指定辯護人

徐佩琪律師（本院義務辯護人）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第668 號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣陳宜斌於民國103 年10月28日下午2 時58分許，以0000000000號行動電話與林朝河持用之0000000000號行動電話通聯，欲向林朝河購買海洛因，惟林朝河駕車行駛在前往宜蘭之高速公路上，無法與陳宜斌交易，陳宜斌遂央請林朝河代為尋找賣家，林朝河乃電請陳明雄與陳宜斌交易，並將陳明雄持用之0000000000號行動電話告知陳宜斌。

二、陳明雄知悉海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有、販賣，詎其於103 年10月28日下午3 時11分許，接獲陳宜斌之來電，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，與陳宜斌相約在基隆市○○區○○路0 號之郵局附近碰面，得悉陳宜斌欲以新臺幣（下同）2,500 元購買8 分之1 錢（即毛重約0.5 公克）之海洛因後，即先返回基隆市中山區中山三路住處拿取海洛因，再前往上址地點將上開數量之海洛因交予陳宜斌，並向陳宜斌收取上開價金。

三、經警依法對林朝河持用之0000000000號行動電話執行通訊監察，復拘提陳明雄到案說明，而當場扣得陳明雄持用之0000000000號行動電話（序號000000000000000 號）及0000000000號行動電話（序號000000000000000 號），始循線查悉上情。

四、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據力能之說明

㈠林朝河持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，係依據本院103 年度聲監字第369 號通訊監察書執行通訊監察所取得之派生證據，此有該通訊監察書及電話附表在卷可查（見本院卷第83至85頁）。上開通訊監察譯文及被告陳明雄持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，均非屬被告以外之人於審判外之陳述，且經本院於審理期日提示供當事人辨認並告以要旨，被告及其辯護人均表示無意見而為辯論（見本院卷第72頁反面），故上開證據均有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查證人陳宜斌、林朝河於警詢及偵訊時所為之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其辯護人於本院準備程序中，均明示同意作為證據使用（見本院卷第50頁），本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依前揭規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第73頁反面），核與證人陳宜斌於警詢及偵訊時證稱：其有使用0000000000號行動電話，其於103 年10月28日下午2 時58分至3 時2 分間與綽號「培兄」之林朝河通聯，係欲購買海洛因，林朝河要其撥打電話予綽號「一毛」之被告，其即與「一毛」約在中華路郵局附近，並以2,500 元代價向「一毛」購得海洛因1 包，毛重約0.5 公克，其施用後確實為海洛因等語（見偵卷第17頁反面、第18頁反面、第19頁反面、第165 頁反面至第166 頁），暨證人林朝河於警詢及偵訊時證稱：其有持用0000000000號行動電話，其於103 年10月28日下午2 時58分至3 時2 分間與陳宜斌通聯，係陳宜斌欲向其購買毒品，但其在高速公路上無法回頭，陳宜斌叫其幫忙找別人，其就找被告，請被告有辦法的話，先幫陳宜斌一下等語均相符（見偵卷第37頁反面至第38頁、第132 至134 頁），並有如附表編號1 至3 所示之通訊監察譯文及被告持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄各1 份附卷可稽（見偵卷第11、13、169 頁），首堪認定。

㈡被告曾辯稱：其受林朝河之託販賣海洛因予陳宜斌，係因不好意思拒絕，並未獲得任何好處云云（見本院卷第49頁反面）。惟被告於偵訊及本院訊問時明確供稱：其係於103 年10月28日上午，先以2,500 元向林朝河購買毛重0.65公克之海洛因1 包，之後與陳宜斌碰面時，陳宜斌說要「81」，即8分之1 錢，約0.46公克，其交付海洛因後，陳宜斌就自行給付2,500 元，其陳述向林朝河購買海洛因毛重0.65公克，是因為林朝河在秤的時候其有看到等語（見偵卷第114 頁、第163 頁正反面、本院卷第23、27頁），核與證人陳宜斌於本院審理時證稱：其有跟被告說其要購買「81」，即1 錢的8分之1 ，換算之後應該就是0.46公克，其於偵查中陳述其向被告購得毛重約0.5 公克之海洛因，就是依照「81」去計算的等語相合（見本院卷第71頁反面），足認被告係以2,500元購入毛重0.65公克海洛因，再以相同價格售出毛重0.5 公克海洛因，而從中賺取數量差額；佐以，被告前已有2 次轉讓第一級毒品前科，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，其顯知悉將持有之毒品交予他人，有遭查獲處以重刑之危險，設若無利可圖，其應無再甘冒上開危險，平白將甫購得之海洛因無償轉讓予陳宜斌之理，是依前開事證，堪認被告主觀上確具有販賣海洛因以牟利之意思。

㈢至林朝河於附表編號2 所示之通訊監察譯文中，雖向被告陳稱「因為我朋友阿斌，很趕！你幫我處理一下」，然陳宜斌於附表編號1 所示之通訊監察譯文中，並未向林朝河表明欲購買之海洛因數量為何，且林朝河已先回覆陳宜斌「那你看別的地方再想辦法」，係經陳宜斌央求，林朝河始撥打電話予被告而為上開通訊內容，足見林朝河應僅係協助陳宜斌尋找賣家，此與證人陳宜斌於本院審理時證稱：林朝河此次是找人與其交易，而非找人幫忙交付毒品等語相符（見本院卷第70頁反面）。又被告接獲林朝河上開來電，尚未詢問交易數量、價額，即旋向林朝河回以「好」，且依前揭0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，並未見被告與陳宜斌交易時，有再以電話詢問林朝河是否同意，另被告於本院準備程序時供稱：其向陳宜斌收取之2,500 元價金並未直接交予林朝河，是之後再向林朝河購買海洛因等語（見本院卷第49頁反面），則依被告自行決定交易內容及留存價金等行為模式觀之，亦足徵其係基於自己販賣海洛因之意思而與陳宜斌交易，林朝河與被告間並無共同販賣海洛因之犯意聯絡。公訴意旨未敘及林朝河與被告具有共同正犯關係，顯亦係同此認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑

㈠毒品危害防制條例第4 條雖於104 年2 月4 日修正公布，同年月6 日施行，然同條第1 項規定並未變更，自無庸為新舊法之比較。

㈡海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前，基於販賣意圖而持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢累犯加重部分：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第911 號、97年度訴字第1604號判決及臺灣高等法院以97年度上訴字第4410號判決均判處有期徒刑以上之刑確定，並經本院以98年度聲字第805 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2 年4 月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第1966號、98年度訴字第284 號、98年度訴字第328 號及98年度訴字第502 號判決均判處有期徒刑以上之刑確定，並經本院以98年度聲字第804 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2 年確定；嗣接續執行上開二應執行刑，於101年12月22日縮短刑期假釋出監，並於102 年4 月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。被告於前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、65條第1 項規定不得加重外，應依同法第47條第1項規定加重其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條減刑部分：

⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，即自白係著重在使過去之犯罪事實再現，至該犯罪事實應受如何之法律評價，係由法院依職權認定，並不以被告自承所犯之罪名為必要。查被告於偵查中雖否認其所為屬販賣毒品之行為，然其對於以2,500 元購入0.65公克海洛因1 包，再轉手俗稱「81」之海洛因1 包予陳宜斌，並向陳宜斌收取2,500 元價金而完成交易等不利己之事實，均供認不諱（見偵卷第8 、114 、126 頁、第163 頁正反面），本院並以之作為認定其販賣第一級毒品海洛因之主要論據，是被告所陳述之事實，已該當於販賣第一級毒品罪之構成要件，依前揭說明，縱其未坦承觸犯該罪名，仍不失為自白，且被告嗣於本院審理時亦自白上開犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，並先加後減之。

⒉毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。查被告固於104 年2 月4 日警詢時即供述其毒品來源係綽號「培兄」之男子（見偵卷第17頁），然其並未提供「培兄」之真實姓名及聯絡電話，係偵查機關自103 年10月2 日即開始監聽0000000000號行動電話，而依通訊監察結果，合理懷疑被告與該行動電話持用人間有毒品交易情事，再於104 年1 月21日拘提上開行動電話持用人即綽號「叔仔」、「培兄」之林朝河到案說明，始彙整被告與林朝河間之通訊監察譯文表後，於104 年2 月4 日拘提被告進行詢問，並提示包含林朝河在內之被指認人照片供被告指認，此有基隆市警察局第四分局104 年4 月24日機警四分偵字第0000000000號函、本院103 年度聲監字第369號通訊監察書、林朝河調查筆錄及被告調查筆錄等在卷可參（見本院卷第81、83至85頁、偵卷第35至37、5 至12頁），可認偵查機關於被告供出毒品來源前，已透過其他方式查悉林朝河所涉販賣毒品予被告之犯行，依前揭說明，被告即無品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

㈤刑法第59條酌量減刑部分：刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。查被告向林朝河取得海洛因1 包原係為供己施用，係因林朝河無法與陳宜斌交易，陳宜斌始經林朝河居間轉向不相識之被告購買海洛因，而僅交易過1 次等情，業據被告供述及證人林朝河、陳宜斌證述在卷（見偵卷第114 、134 頁、第165 頁反面至第166 頁），且被告自述其係以鐵工為業，家庭經濟狀況小康（見偵卷第5 頁），本次販賣海洛因復僅賺取些微量差，堪信被告並非仰賴販賣毒品維生，主觀惡性顯較「大盤」、「中盤」毒販為輕；又販賣毒品固有致毒品流通而危害他人及社會治安，然被告販賣毒品予陳宜斌施用，僅係間接戕害陳宜斌之身體健康，並未違反陳宜斌之意願，犯罪所生之損害應不及殺人、強盜、強制性交等罪，法定刑卻為死刑或無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，最低刑度仍為15年有期徒刑，實有過重而足以引起一般人之同情，佐以被告已坦承犯罪，本院因認其犯罪情狀確有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，再予遞減其刑。

㈥本院審酌被告明知毒品係戕害他人身心健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，助長社會施用毒品之不良風氣，所為實屬不該，惟考量其販賣之毒品數量尚微，獲利亦不豐，兼衡其為國中肄業，智識程度非高，暨其生活狀況及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。而所謂「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，且不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。查：

⒈序號000000000000000 號行動電話及其內門號0000000000號SIM 卡，均係被告供本案犯罪聯繫所用之物，且據被告於本院審理時供述為其所有（見本院卷第72頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。至序號000000000000000 號行動電話及其內門號0000000000號SIM 卡，尚無證據顯示與本案有關，爰不予宣告沒收。

⒉被告販賣海洛因予陳宜斌所得之2,500 元，未據扣案，然依前揭說明，應全數宣告沒收之，而不予扣除成本，如全部或一部不能沒收，即以被告之財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務