臺灣基隆地方法院105年度訴字第695號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第695號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第738號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

吳家益

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1765、1397號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、吳家益知悉海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款之規定，分別係屬第一、二級毒品，猶分別：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年7 月27日晚間7 時20分許為警採尿往前回溯24小時內之某時（不包括其為警查獲後人身自由受拘束期間），在其基隆市○○區○○街000 巷00號5 樓，以將海洛因稀釋後放置在注射針筒內注射靜脈之方式，施用海洛因1 次。㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月27日晚間7 時20分許為警採尿往前回溯120 小時內之某時（不包括其為警查獲後人身自由受拘束期間），在其基隆市○○區○○街000 巷00號5 樓，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因其於105 年7 月27日晚間6 時30分許，駕駛車輛經過基隆市暖暖區過港路暖江橋前為警盤查，於上開施用第一級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警坦承其前有施用第一級毒品之事實，並同意採尿送驗而接受裁判，尿液送鑑結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、吳家益復㈠基於持有甲基安非他命純質淨重20公克以上供己施用之犯意，於105 年7 月7 日上午11時許，在新北市汐止區摩天鎮社區外路邊，以新臺幣（下同）1 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子購入甲基安非他命7 包（驗餘淨重總共21.6760 公克，純度均99.9% ，驗前純質淨重共21.8202 公克）。併基於施用甲基安非他命之犯意，於同日中午某時許，在基隆市七堵區堵南街加油站公廁內（起訴書所載施用時、地有誤部分，業據公訴檢察官蒞庭時更正），以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤，吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日中午12時許，在上址加油站公廁內，以將海洛因稀釋後放置在注射針筒內注射靜脈之方式，施用海洛因1 次。嗣於同日下午4 時40分許，在基隆市○○區○○街00○0 號前因另案為警緝獲，經警附帶搜索，扣得其前述當日施用所餘之海洛因1 包（驗餘淨重0.2085公克）、前述甲基安非他命7 包（驗餘淨重總共21.6760 公克，純度均99.9% ，驗前純質淨重共21.8202 公克），供其施用海洛因所用之藥鏟1 支及分裝袋5 個等物。復經其配合採驗尿液，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第20條第1 、2 項之規定，同條例第20條第3 項定有明文。而觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同法第23條第2 項亦有明文。經查，被告吳家益先後2 次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於87年8 月21日、88年2 月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官分別以87年度偵字第9788號、88年度偵字第2490號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣於95年6 月2 日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第110 號為不起訴處分確定。嗣再犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易緝字第206 號判決處有期徒刑3 月確定，其後又多次因施用毒品案件被依法追訴、判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則本件檢察官起訴被告犯施用第一、二級毒品罪，應屬適法。

二、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序時就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 之規定，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由：上開事實，業據被告於警詢（事實欄一、㈠及事實欄二、㈠㈡部分）、偵訊（事實欄二、㈠㈡部分）及本院審理時均坦承不諱（見基隆地檢署105 年度毒偵字第1765號卷，下稱毒偵1765卷，第4 頁；105 年度毒偵字第1397號卷，下稱毒偵1397卷，第5 頁背面至第6 頁；本院105年度訴字第695 號卷〈本院105 年度訴字第695 、738 號2案合併審理，故附卷於105 年度訴字第695 卷，下簡稱本院卷〉第30頁背面至31頁、第36頁），且被告於前開2 次採集之尿液，送驗結果均呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，有台灣檢驗科技股份有限公司105 年8月12日、7 月23日分別出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000、000-0000號）在卷可稽（見毒偵1765卷第7 至8 頁，毒偵1397卷第49至50頁）。又依據Clark's Isolationand Identification of Drugs第3版記述，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因；口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天；施用海洛因、甲基安非他命者尿液中可檢出最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異等情，亦據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年12月31日管檢字第0970013096號函闡釋明確。準此，被告於105年7月27日晚間7時20分許經警採集之尿液，送驗結果既呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，顯見被告於採尿前回溯24小時、120小時內之某時，確曾分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（然其為警查獲後人身自由受拘束之期間，因無施用毒品之可能，應予扣除之）。扣案之白色粉末1包，送鑑檢出海洛因成分（驗餘淨重0.2085公克），白色微黃結晶1包及米白色結晶6包，送鑑均檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重分為16.3114公克、5.3646公克，共21.676公克，純度均為99.9％，驗前純質淨重為21.8202公克），有交通部民用航空局航空醫務中心105年8月29日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書存卷可參（見毒偵1397卷第63至64頁）。更有扣案之藥鏟1支及分裝袋5個可資佐證。被告之自白核與事實相符，應堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款之規定，分別係屬第一、二級毒品，又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。被告若為供己施用而持有第二級毒品，數量已達純質淨重20公克以上，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收。核被告如事實欄

一、㈠及事實欄二、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪（共2 罪）；如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；如事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告如事實欄一、㈠㈡及事實欄二、㈡各為施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；如事實欄二、㈠所為施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯4 罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用毒品案件，經本院以①102 年度基簡字第1040號判決處有期徒刑3 月確定；②102 年度基簡字第1298號判決處有期徒刑4 月確定。①②案經本院以103 年度聲字第14號裁定定應執行有期徒刑5 月確定。又因施用毒品案件，經③臺灣新北地方法院以103 年度簡字第766 號判決處有期徒刑6 月確定；④本院以103 年度基簡字第311 號判決處有期徒刑4 月確定。③④案經本院以103 年度聲字第613 號裁定定應執行有期徒刑8 月確定。上開①②案與③④案之應執行刑接續執行，於104 年1 月9 日縮刑期滿執行完畢乙節，有上開前案紀錄表可證，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告就事實欄一、㈠施用第一級毒品罪部分，係警方見被告闖紅燈上前盤查，嗣由被告向警坦承其前有施用第一級毒品之事實，並同意採尿送驗而接受裁判而查獲，據被告陳明在案（見偵卷第4 頁），雖其所陳施用毒品之時間，非屬本院最終認定之105 年7 月27日晚間7 時20分許為警採尿往前回溯24小時內之某時（不包括其為警查獲後人身自由受拘束期間），然距此實際犯罪時間相距不遠，仍堪認被告此部分所為合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告此部分犯行同時有刑之加重、減輕事由，應依法先加重其刑後減輕之。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前受觀察、勒戒及強制戒治處遇，仍不知悔悟多次施用毒品，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為誠屬可議。另為供己施用之目的而持有數量非微之第二級毒品甲基安非他命，已影響社會秩序及善良風俗，更恐有活絡毒品違法交易市場之潛在危險性，殊非可取，惟本案既遭查獲，被告亦未將毒品流傳於眾，對他人法益尚無重大明顯之實害。衡其犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品者犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，兼衡其自陳國小肄業之智識程度、業臨時工、月入2 萬餘元、家中有父親需其扶養之生活狀況（見本院卷第36頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就事實欄

一、㈠及二、㈠㈡3 罪定其應執行之刑，就事實欄一、㈡部分諭知易科罰金之折算標準。

㈢扣案之海洛因1 包、甲基安非他命7 包，業經鑑驗屬實如前述，另各用以盛裝前開毒品所用之包裝袋1 只及7 只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應一體視為第一、二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯事實欄二、㈠㈡項下宣告沒收銷燬之。扣案之藥鏟1支及分裝袋5 個，屬被告所有，供其本案事實欄二、㈡施用海洛因所用，業據被告陳明在卷（見本院卷第34頁背面至35頁），均應依刑法第38條第2項宣告沒收。至因鑑驗用罄之海洛因及甲基安非他命，既已因鑑驗取樣而滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第4項、第23條第2 項，第18條第1 項前段、刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官黃耀賢提起公訴，經檢察官張長樹到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。