臺灣基隆地方法院107年度訴字第232號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第232號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

汪浩霖

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107年度毒偵字第364號），本院認為不宜以簡易判決處刑（107 年度基簡字第582號），改依通常程序審理（107年度訴字第232 號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、前案記錄：汪浩霖前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101 年12月18日執行完畢釋放出所，並由國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第165 號為不起訴處分確定。又因(甲)施用第二級毒品案件，經本院以103 年度基簡字第251號判決判處有期徒刑2月確定；(乙)施用第二級毒品案件，經本院以103 年度基簡字第341號判決判處有期徒刑2月確定；(丙)施用第二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第1533號判決判處有期徒刑2月確定；(丁)妨害自由案件，經本院以103年度易字第324號判決判處有期徒刑3 月確定，上開(甲)(乙)(丙)(丁)案件，嗣經本院以105 年度聲字第745號裁定合併定應執行有期徒刑6月確定。復因(戊)施用第二級毒品案件，經本院以103 年度基簡字第998號判決判處有期徒刑3月確定，於104 年4月2日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。再因(己)施用第二級毒品案件，經本院以104 年度基簡字第101號判決判處有期徒刑3月確定，並與上開已執行完畢之(戊)案件，經本院以104 年度聲字第618號裁定合併定應執行有期徒刑5月確定。又因(庚)施用第二級毒品案件，經本院以104年度基簡字第5號判決判處有期徒刑3 月確定；(辛)施用第二級毒品案件，經本院以104年度基簡字第270號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月，嗣經上訴，經本院以104年度簡上字第28號判決駁回上訴確定，上開(庚)(辛)案件，嗣經本院以105 年度聲字第746號裁定合併應執行有期徒刑8月確定。復因(壬)施用第二級毒品案件，經本院以104 年度基簡字第1196號判決判處有期徒刑3月確定；(癸)妨害自由案件，經本院以105年度易字第225號判決判處有期徒刑3月確定；(子)施用第二級毒品案件，經本院以104年度易字第699號判決判處有期徒刑3月確定；(丑)施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第295號判決判處有期徒刑3月確定，上開(壬)(癸)(子)(丑)案件，嗣經本院以105年度聲字第1093號裁定合併定應執行有期徒刑8月確定，並與上揭105年度聲字第745號、104年度聲字第618號、105年度聲字第746號裁定所定之刑接續執行，於106年1月17日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於106年8月22日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（構成累犯）。

二、本案事實：汪浩霖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，非經許可，均不得非法持有、施用，猶基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年2月1日中午某時許，在其位於基隆市○○區○○街000號3樓1室居所，以新臺幣（下同）4萬元，購入第二級毒品甲基安非他命5包（淨重合計：28.2660公克，純度99.9%，純質淨重合計：28.2377 公克，驗餘淨重合計：27.9081 公克）而持有後，旋即在上開居所內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年月2日晚間8時10分許，為警持本院核發之搜索票至上開居所執行搜索後，扣得甲基安非他命5 包，復經警徵其同意採尿送驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理由

一、本件被告汪浩霖所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273 條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第 2項定有明文。次按92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，於101 年12月18日觀察勒戒釋放出所後，5 年內復因施用毒品案件經起訴判處罪刑等情（詳如事實欄一、所載），有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要。揆諸首揭說明，本案被告施用毒品之犯行雖係在觀察勒戒執行完畢釋放之5 年後所為，仍不得依毒品危害防制條例第20條第3 項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，是本件起訴程序並無違誤。

三、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（107年度毒偵字第364號卷第8頁反面至第9頁、第56頁正反面、107年度訴字第232號卷第83頁、第90頁），復經被告同意，為警採集尿液經送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號000-0-000 ）暨台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107 年2月14日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（同上偵卷第3頁、第75頁），且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定。而扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包（驗餘淨重合計：27.9081公克，純質淨重合計：28.2377公克，經警以試劑初步檢驗結果呈現安非他命反應，再經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，此有基隆市警察局第二分局八斗子分駐所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、基隆市警察局第二分局八斗子分駐所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1 紙、交通部民用航空局航空醫務中心107年3月6日航藥艦字第0000000號及第0000000Q號毒品鑑定書各1 份、扣案物暨查獲現場照片共10紙在卷可稽（同上偵卷第21頁至25頁、第27頁至第32頁、第77頁、第78頁），足徵被告前開所為任意性自白核與犯罪事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按施用第二級毒品甲基安非他命後會影響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，故依據毒品危害防制條例第2條第2項第第2 款列為第二級毒品，不得非法施用、持有。次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果可資參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告購買甲基安非他命後持以施用甲基安非他命1 次之行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告有事實欄一、所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。再「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告於警詢及偵查中雖供稱：其施用及持有之甲基安非他命5 包係向「陳彥廷」購買，然經本院電詢基隆市警察局第二分局有無因被告之供述而查獲「陳彥廷」？經覆以：雖因被告之供述知悉「陳彥廷」有在販毒，惟監聽「陳彥廷」之手機後沒有結果，因而未查獲，此有本院公務電話紀錄1紙存卷可佐（本院107年度基簡字第582號卷第39 頁），從而，本案並未因被告之供述，而查獲毒品上手，就此部分犯行即未能依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減刑，併予敘明。

㈢本院審酌被告知悉甲基安非他命對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，且為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得持有，竟漠視法令禁制，持有數量非寡之毒品，若流逸於外，將造成國人健康安全之重大危害，潛在危險性甚鉅，所為誠屬不該，不宜輕縱，應予非難；復衡酌其未能體認毒品對於自身健康之危害，反覆施用毒品，顯見其自制力薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其生活狀況、素行情形、自述國中畢業之智識程度、業工、勉持之家庭經濟狀況（參同上偵卷第8頁警詢筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

㈣扣案之甲基安非他命5包（淨重合計：28.2660公克，純質淨重合計：28.2377公克，驗餘淨重合計：27.9081公克），均核屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心107年3月6日航藥艦字第0000000號及第0000000Q號毒品鑑定書各1份存卷可考（同上偵卷第77頁、第78頁），併同無從與之完全析離之分裝袋共5只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至於因送驗而用罄之甲基安非他命，則不予沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李吉祥聲請以簡易判決處刑，檢察官張志明到庭執行職務。

刑事第四庭法 官 周霙蘭