臺灣基隆地方法院刑事判決

上訴人

即被告

廖強任

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度毒偵字第419號、109年度毒偵字第494號），經本院基隆簡易庭於109年4月30日以109年度基簡字第558號刑事第一審簡易判決，惟當事人不服本院109年度基簡字第558號刑事第一審簡易判決，並依法提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

理由

壹、檢察官聲請簡易判決處刑意旨：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年3月5日執行完畢，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第235號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第80號判決判處有期徒刑3月確定，於94年4月25日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：①於109年2月8日凌晨0時許，在臺北市萬華區和平東路某卡拉OK店內，將第二級毒品甲基安非他命粉末混入酒類飲用之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年2月10日下午9時5分許，在桃園市○○區○○街000巷0號前為警攔查，當場扣得吸食器1組，復徵得其同意於同日下午11時41分許採其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。②於109年2月25日下午某時許，在基隆市○○區○○街00號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為受保護管束人，經通知於翌（26）日下午5時25分許，在本署觀護人室接受採驗尿液，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情，因認被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

貳、檢察官起訴的程序違背規定時，法院應諭知不受理判決：刑事訴訟法303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定的情形時，應諭知不受理判決。而所謂的「起訴之程序違背規定」，是指檢察官提起公訴的訴訟行為於程序上有違法律規定而言。又提起公訴的訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上是以起訴時所存在的事項（包括事後觀察起訴時所存在的事項）及法律規定為判斷；但於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後的情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上的審理進而為實體判決的情形。至於上述的情事變更，應包括法律修正的情形，自不待言。另檢察官就簡易判決處刑的聲請，與起訴有同一的效力，法院於審理後認應為不受理諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451條第3項、第451條之1第4項第3款、第452條亦有明文。

參、本件被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，修正規定涉及起訴程序要件變更，茲說明如下：

一、修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」並增訂第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」由前述條文第2款規定可知，行為人於109年7月15日該條例修正施行前犯第10條之罪，且於審判中的案件，如符合「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之情形」者，才應依該條例第23條第2項規定，由檢察官依法追訴。亦即，行為人於前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年內是否「再犯施用第一、二級毒品之行為」，為追訴條件有無的認定依據，且依前述第35條之1第2款前段規定，原則上審判中的案件應依修正後規定處理；如依同款後段規定，有「應為不起訴處分」的情形，法院始應為免刑的判決，並應依立法說明所示，於為免刑判決前，依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治。是以，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，若有為不起訴處分以外處分的可能時（例如依同條例第24條第1項規定為附命完成戒癮治療的緩起訴處分），法院即無從適用該款後段規定，而逕依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後，而再為被告免刑的判決。此乃因為免刑判決屬於實體判決，法院仍應依職權調查訴訟條件是否欠缺，且因該罪的訴訟條件既有變更，且無從補正，自應為不受理判決。

二、現行毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定：「觀察、勒戒、或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，則行為人再犯（含3犯及以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策的變革（最高法院109年度台上字第3098號、第3135號判決同此意旨）。又毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於修正後，已縮短觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後再為施用毒品犯行時，是否應再次觀察、勒戒或強制戒治的期限，立法理由敘明是因認施用毒品者具「病患性犯人」的特質，並參諸世界各國醫療經驗及醫學界的共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度的適用時機，以協助施用者戒除毒癮。而毒品危害防制條例除前述有關觀察、勒戒及強制戒治的規定外，該條例第24條亦同時規定檢察官得不適用前述規定，而依職權決定予被告附命完成戒癮治療的緩起訴處分。這些規定都是考量施用毒品者具「病患性犯人」的特質，給予檢察官於徵詢醫療機構或其他相關機關（構）的意見後，如認為被告以緩起訴為適當者，得為附命完成戒癮治療的緩起訴處分，俾利檢察官選擇最有利於施用毒品者戒除毒癮的方式，協助施用毒品者戒除毒癮。基此，針對毒品危害防制條例於109年7月15日修正施行前犯施用毒品罪的被告，如依修正後規定尚不得逕行追訴、處罰，則除對被告裁定觀察、勒戒及強制戒治外，自應給予檢察官依職權裁量是否依該條例第24條為附命完成戒癮治療緩起訴處分的機會。

三、毒品危害防制條例第35條之1立法理由雖敘明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」此一立法理由說明，法院雖應予尊重，並得據為解釋法律條文的參考資料之一；但立法理由究竟不是法律條文本身，應不具法律規範的拘束力。本院觀其立法理由，認為其中所指法院就這類案件應逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等意旨，無疑剝奪前述檢察官得依個案被告的情況而給予最適處遇的機會，已與同條例第20條、第23條的修正意旨及同條例第24條的立法本旨有所牴觸。又該立法理由指出其修法沿革依據為「本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定」；但觀之毒品危害防制條例歷次修法沿革可悉，其中於92年7月9日毒品危害防制條例修正前，原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治的保安處分，因與「一罪不兩罰」的刑事思潮有違而修正，可知這次修正後第35條之1的立法說明，並未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療的緩起訴處分的情形納入，自不能僅因「為求程序之經濟」，得為逕命被告觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由的保安處分的正當基礎。再者，行為人於本條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中的案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，因依同條例第20條第1項或第35條之1第2款立法說明所指的觀察、勒戒或強制戒治，仍屬拘束人身自由的保安處分，檢察官未及審酌修法後規定逕予訴追，致使剝奪被告適用前揭非拘束人身自由的緩起訴處分程序，而影響其與家庭、工作處所連結及復歸社會，自與本次修正採取寬厚措施的立法目的未符。此外，相較於偵查中有同此情形的被告，依前述第35條之1第1款規定「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」亦即相同情形於偵查中尚未終結的案件，檢察官仍得依據同條例第24條第1項規定適用前述起訴處分程序，則就同為「3年後再犯」施用毒品之行為人，僅因檢察官終結偵查時間先後，而就相同事物為不同處理，於欠缺為此差別待遇的正當理由下，實有違反平等原則之情。何況檢察官原本是以起訴方式請求法院審判被告所犯之罪，茲因法律修正的情事變更事由，檢察官起訴已屬違背法律規定，法院如何能在民主憲政國家所奉行「不告不理」的訴訟訴訟原則下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質的觀察、勒戒或強制戒治裁定？如立法者確實有意以立法方式，將刑事訴訟的審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治的保安處分程序，並要求法院依「職權」為之，因事涉人身自由，依照憲法所揭示的「法律保留原則」，自應以法律條文明文規定，而不宜委諸立法理由的說明。

四、綜上所述，修正後毒品危害防制條例第35條之1的立法說明，雖已就修正施行前已繫屬於法院的案件指示應如何處理，但本院依據立法目的、體系及法條文義，參酌毒品危害防制條例修正理由、歷史沿革及其他相關事項，經為目的性及合憲性解釋結果，認定就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯」的被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，法院自應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所定，對審判中施用毒品的案件，依修正後規定處理，並以起訴違背程序為由，諭知公訴不受理判決，亦有最高法院88年度台非字第146號判決意旨可參。

肆、本件不得逕予追訴、處罰，檢察官所為的起訴，程序上違背規定，原審以109年度基簡字第558號刑事第一審簡易判決對被告予以論罪科刑，核有違誤，玆分述理由如下：

一、查，本件被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第317號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年3月5日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第 235號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第80號判決判處有期徒刑3月確定，於94年4月25日易科罰金執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院109年度基簡字第558號刑事第一審簡易判決書各1件在卷可稽。

二、又上開觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年3月5日執行完畢釋放出所之事實，與本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指的上述時間、地點之施用甲基安非他命，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，距離前次觀察勒戒執行完畢釋放的時間已逾3年以上，業已應適用該條例第20條第3項規定之3年後再犯的情形，爰依上述規定及說明，本件不得逕予追訴、處罰，詎檢察官依修正前該條例規定提起公訴，程序上雖然並未違背當時的規定，原審不及審酌上開法律修正，爰予以論罪科刑，惟該條例修正後，審判中案件應直接依修正後規定處理，理由詳如上述，本件即已不得逕予追訴、處罰，是檢察官所為上開起訴之程序上違背規定，應諭知不受理判決，是原審未及審酌適用新法，逕為被告有罪的實體判決，自屬有違誤。因此，被告上訴意旨否認犯行，即屬無據，惟本件應依修正後規定，應由檢察官聲請法院裁定被告令入勒戒處所觀察、勒戒，而非科處刑罰之最高法院109年度台上字第3240號、109年度台上字第3260號判決意旨，是原審判決有上開違誤，自應由本院將原審判決撤銷改判，諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。

伍、本院合議庭自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄的第二審法院提起上訴，玆分述理由如下：

一、刑事訴訟法第449條第3項、第452條分別規定：「依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」、「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之」。而刑事訴訟法第451條之1第4項亦明定：「第1項及前項情形，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決。但有左列情形之一者，不在此限︰一、被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件者…」。又法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點亦明定：「對於簡易判決的上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決」。據此可知，受理簡易判決上訴案件的管轄第二審法院，如認定被告所犯之罪不合刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑的案件時，應依通常程序為第一審判決。

二、本件不具備起訴要件而應諭知公訴不受理，理由詳如上述，原審判決未及審酌上情而以簡易判決處刑，所踐行程序即有瑕疵，爰依上述規定及說明，經本院管轄之第二審合議庭依通常程序審理後，撤銷原審判決，並以第一審法院的地位，自為第一審判決，若當事人如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄的第二審法院提起上訴。

陸、適用的法律：刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條。

柒、末查，本件原定於109年12月1日14時50分，在本院第五法庭續行準備程序之期日，因上開不受理判決故而取消上開期日庭期，是被告即上訴人及檢察官，均毋庸到庭，特此敘明並一併告知。

刑事第三庭審判長法　官 鄭景文