臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

吳棋新

選任辯護人

黃柏彰律師（財團法人法律扶助基金會律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7277號、第7704號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣；且對於甲基安非他命係經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，依法不得轉讓亦有所認識，竟於下列時、地，為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表一編號1、2、4至7所示時、地，以附表一編號1、2、4至7所示方式，販賣甲基安非他命予周若豪2次、黃雅雯、芮耀聰、林素真及鄭人豪各1次。

㈡另基於與曾雅君之情誼，萌生轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號3所示時、地，以附表一編號3所示方式，無償轉讓約1公克甲基安非他命禁藥予曾雅君1次。

二、嗣於㈠民國000年0月00日下午9時15分許，甲○○行經基隆市○○區○○路000巷0弄0號前，因形跡可疑，為警盤查，查獲其於附表一編號7所示販賣予鄭人豪所剩餘之如附表三編號1所示甲基安非他命13包(驗餘數量詳附表三編號1備註欄所示)。另於㈡000年0月0日下午1時0分許，在基隆市○○區○○路000巷0弄0000號(頂加601室)為警拘提到案，並當場查獲附表三編號2至15所示等物，而查悉上情。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、卷附通訊監察譯文係因被告甲○○涉犯毒品危害防制條例案件，經檢警對被告所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，實施通訊監察錄音，經本院核發通訊監察書而為，有本院112年度聲監字第177號、112年度聲監續字第714號通訊監察書可稽（見偵㈠卷第109-115頁，卷宗代號詳附表五），係經合法實施通訊監察，且被告及其辯護人對上開卷附通訊監察錄音內容及譯文之證據能力均不爭執（見本院卷第135頁、第143頁、第175頁），是以卷附通訊監察錄音內容及譯文得作為證據使用。

二、以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力（見本院卷第135頁、第143頁、第175頁），且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論（見本院卷第167-171頁），是以依法均得作為證據使用。

貳、犯罪事實之認定

一、被告對於上開犯罪事實於本院審理中自白不諱，核與其在警詢及偵查中所述合致；並與證人即購毒者周若豪、黃雅雯、芮耀聰、林素真、鄭人豪、證人即受讓禁藥者曾雅君等人分別於警詢及偵查中證述相符。此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院112年度聲監字第177號、112年度聲監續字第714號通訊監察書（含電話附表）、通訊監察譯文、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、扣案物品照片、密錄器錄影畫面擷取照片、查獲照片、行動電話申請人資料、本院112年聲搜字第447號搜索票、被告與黃雅雯之LINE對話紀錄畫面等件在卷可佐（參見附表四所示證據名稱及出處）。且有附表三所示物品扣案可稽，而分別為警查扣之白色透明結晶（即附表三編號1至9所示），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分一情，有該公司依序於112年8月15日、000年0月0日出具之毒品證物檢驗報告在卷可憑（見偵㈢卷第225頁、本院卷第89-93頁）。互參上開證據，堪認被告任意性自白與事實相符，應屬可信。

二、又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。又販賣第二級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度臺上字第3862號、第2764號號判決參照）。查上開犯罪事實欄一㈠所示關於被告販賣甲基安非他命部分，雖乏關於被告所出售予各該購毒者之甲基安非他命原購入價格之事證，無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，惟證人周若豪、黃雅雯、芮耀聰、林素真及鄭人豪確係以價購之方式取得甲基安非他命，並非無償取得，且當場銀貨兩訖，並據各該證人證述在卷（見附表四㈡被告以外之人之供述證據名稱及出處），況且被告於本院準備程序中亦自陳：每公克賺取新臺幣7、8百元等語（見本院卷第139頁），故堪認被告如犯罪事實欄一㈠所示販賣甲基安非他命犯行，其主觀上已有營利意圖，應堪認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告如犯罪事實欄一所載之犯罪事實均足以認定，各應予依法論科。

参、論罪科刑

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣；又按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造者；所稱禁藥，係指：1.經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。2.未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1款、第22條第1項分別定有明文。而甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人、懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第2項各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度臺上字第2405號、109年度臺上字第2790號、第1089號判決、109年度臺上大字第1089號裁定意旨同此見解）。查被告如犯罪事實欄一㈡即附表一編號3所示無償轉讓甲基安非他命禁藥予曾雅君之犯行，據被告自陳轉讓之數量為1包約1公克等語（見本院卷第138頁、偵㈠卷第31頁），依卷存資料，並無證據足以證明被告轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款第二級毒品淨重10公克以上之規定；且被告轉讓甲基安非他命之對象均非未成年人，亦有該證人警詢、偵查筆錄所載年籍資料可佐（見偵㈠卷第97頁、偵㈡卷第209頁），揆諸前開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

二、核被告所為：⑴如犯罪事實欄一㈠即附表一編號1、2、4至7所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；⑵如犯罪事實欄一㈡即附表一編號3所示，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。另被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議乙說之見解），即被告基於販賣之目的而持有第二級毒品之低度行為、應各為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告如附表一所示各次犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。

四、被告雖因公共危險案件，經本院以102年度基交簡字第585號判決，判處有期徒刑4月確定；因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度訴字第529號判決，分別判處有期徒刑3年9月（5罪）、3年10月、3年8月，定應執行有期徒刑4年6月確定，於109年7月20日假釋出監（接續執行另案所處拘役40日，於109年8月12日易科罰金出監），假釋期間付保護管束，於110年3月11日縮刑期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第22-25頁、第28-29頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯。惟構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度臺上字第5660號裁定意旨參照）。惟檢察官並未就此有所主張及具體指出證明方法，且未經調查、辯論程序，本院尚無從裁量本案是否因被告構成累犯而應加重其刑，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。

五、減輕事由

㈠被告各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時，均已坦承有販賣第二級毒品之犯罪事實（見偵㈠卷第243頁、偵㈡卷第370-371頁、第383-384頁、本院卷第56-57頁、第134頁、第136-139頁、第173頁），此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑。

⒉而關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，乃本院最近所持之見解（最高法院110年度臺上字第5738號、第5365號等判決意旨參照）。查被告於偵查及審判中均自白如犯罪事實欄一㈡即附表一編號3所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予曾雅君施用之犯罪事實（見偵㈠卷第243頁、本院卷第57頁），被告此部分所為係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述。揆諸上開說明，自仍應適用該條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡被告所犯販賣第二級毒品部分依刑法第59條規定減輕其刑：另按販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品甲基安非他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。依前所述，被告販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其此部分所為，除合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，均經依刑法第66條規定減輕其刑後，其法定最低刑度為5年以上有期徒刑，而被告上開販賣甲基安非他命犯行，固為多次，惟觀之其交易情節，其販賣對象為周若豪2次、黃雅雯、芮耀聰、林素真及鄭人豪均各1次，且交易之數量與價格均屬輕微，其所為與毒品大盤之毒梟大量出售甲基安非他命賺取鉅額價差者，尚屬有別，危害社會程度相形較輕，於此情形自有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官議決釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告上開所犯販賣第二級毒品甲基安非他命各罪部分，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰均適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑（附表一編號3除外），如此量刑，已足達防衛社會之目的，且符合憲法比例原則。是就被告各次販賣第二級毒品犯行，均遞減之。

六、爰審酌被告自陳：國中肄業之智識程度，未婚，尚未生育子女、父母年逾70需其扶養，勉強維持之家庭生活經濟狀況；被告智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，對於屬於第二級毒品、禁藥之甲基安非他命亦有認識，仍無償轉讓、販賣予他人，助長吸毒者產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，酌之其販賣甲基安他命之數量與次數、轉讓禁藥之數量並非僅供施用單次之微量，前已有販賣第二級毒品經科刑執行之紀錄，兼衡其所用之手段、方式，及其犯後態度等一切情狀，核情量處如主文（附表二）所示之刑。並斟酌被告所犯上開各罪之刑期總和，其犯罪次數及各次犯行犯罪時間各節，定其應執行之刑。

肆、沒收

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表三編號12、14所示行動電話各1支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）、如附表三編號10所示分裝袋、附表三編號11所示磅秤，均係被告持以作為犯罪事實欄一㈠即附表一編號1、2、4至7所示聯絡販毒細節、分裝毒品所用之物，業經被告供承明確（見本院卷第137-140頁），此部分爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於各該項下宣告沒收。

二、被告所犯上開各次販賣第二級毒品犯行，已實際取得販毒價金，為其犯罪犯所得，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，是均應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該次項下宣告沒收，且依同條第3項規定諭知追徵其價額。

三、又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表三編號12所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有供其犯上開轉讓禁藥所用之物，為被告是認在卷（見本院卷第140頁、偵㈠卷第23頁），且有前揭通訊監察譯文附卷可稽，爰依上開規定宣告沒收。

四、扣案如附表三編號1至9所示甲基安非他命白色結晶，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分一情，有上開毒品證物檢驗報告在卷可憑（見偵㈢卷第225頁、本院卷第89-93頁），已如前述。依被告供稱附表三編號1所示甲基安非他命13包部分，係附表一編號7所示於112年7月10日販賣予鄭人豪所剩餘（詳後述）；附表三編號2至9所示甲基安非他命8包，則係附表一編號4所示販賣予黃雅雯後剩餘，上開第二級毒品不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於各該項下宣告沒收銷燬。又包裝袋部分，因該包裝袋均已附著毒品甲基安非他命，衡情二者間已無從析離，或析離所需費用與該等物品之客觀價值顯不相當，自應整體視之為甲基安非他命，依前開規定併予沒收銷燬（毒品之送驗數量及驗餘數量詳附表三各該編號備註欄所示）。

五、其餘扣案物品無證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

伍、不另論罪之說明（即起訴書犯罪事實欄一㈠所示部分）

一、公訴意旨另以：被告基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年7月11日前不詳某時，在不詳地點取得甲基安非他命後，為意圖販賣而持有之。嗣於000年0月00日下午9時15分許，在基隆市○○區○○路000巷0弄0號前，為警盤查，當場查獲甲基安非他命13包(毛重共計25.32公克)，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

二、經查：

㈠按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106年度臺上字第3717號判決意旨參照）。

㈡被告於本院審理中稱：這些毒品都是同一次買的，我第一次被查到的時候（按即112年7月11日），有扣到甲基安非他命，這就是最後一次拿的，但是家裡還有一些，我就繼續賣，後來在112年8月9日被查到剩下的這些甲基安非他命，所以這些都是同一批買的等語（見本院卷第137頁）。依卷存證據資料，亦無證據證明扣案如附表三編號1所示甲基安非他命13包係於被告販賣予鄭人豪後所另行購入，是依罪疑惟輕，利於被告原則，應認扣案如附表三編號1所示甲基安非他命13包係被告販賣鄭人豪後所剩餘之部分。則被告既係基於販賣之目的而持有該部分毒品，無論嗣經售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣既遂罪處罰，是以被告意圖販賣而持有第二級毒品之輕度行為，應為法定刑較重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣既遂罪所吸收，不另論罪。公訴意旨認為此部分應另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤解，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。

論罪科刑附錄法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表一：（時間：民國/金額：新臺幣）