臺灣基隆地方法院103年度訴字第529號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第529號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

吳棋新

選任辯護人

胡鳳嬌律師（財團法人法律扶助基金會基隆分會）

被告

余炳坤

選任辯護人

蕭銘毅律師（財團法人法律扶助基金會基隆分會）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4444號、103 年度偵字第332 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳棋新、余炳坤均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎吳棋新竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，先後於附表一所示之時間、地點，以附表一「使用電話」欄所示之電話為聯絡工具，將附表一「交易標的」欄所示之毒品，以附表一「交易價格」欄所示之價格，販賣予附表一「交易對象」欄所示之人（原起訴書附表誤載部分均經檢察官當庭更正）。余炳坤亦另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，於民國102 年4 月7 日凌晨3 時47分許，在其基隆市○○區○○○路0 巷00號之住處，接獲林佑信以行動電話0000000000號撥打余炳坤所持用之0000000000號行動電話，約定購買價值新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命。嗣經警依法對林佑信持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，而循線查獲上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人即同案被告余炳坤（就被告吳棋新部分）、證人林佑信等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結，被告及其辯護人復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向

㈡本件係臺灣基隆地方法院檢察署檢察官向本院聲請執行通訊監察後，嗣經本院審核認為適當，而核發之102 年度聲監字第129 號、102 年度聲監續字第418 號通訊監察書而執行監聽，有各該通訊監察書在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第4444號卷第102 頁至第105 頁），是依前開法院核發之通訊監察書所監聽而得之錄音光碟均得為作為證據。

㈢再司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，自得由法院依刑事訴訟法第165 條第1 項等規定，於審判期日向當事人等宣讀或告以要旨，使之表示意見並為辯論（最高法院100 年度台上字第2701號判決意旨參照）。本件當事人、辯護人對卷附通訊監察監聽譯文，皆不爭執真實性並對其證據能力表明不爭執（見本院卷第38頁背面至第39頁、第44頁至同頁背面），揆諸前開說明，卷附有關本案認定被告犯行之通訊監察譯文自均有證據能力。至本院受命法官於104 年3 月23日準備程序中依刑事訴訟法第279 條第1 項、第277 條規定勘驗被告余炳坤與證人林佑信於102 年4 月7 日間之通訊監察內容，當庭所製成之勘驗結果含譯文（見本院卷第63頁背面至第64頁背面），自屬法律有規定之情形，而具證據能力，附此敘明。

㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人、被告吳棋新、余炳坤及其等之辯護人，均對於證人即同案被告余炳坤（就被告吳棋新部分）等人於警詢時之證述、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，是上開證據於本案中均認應有證據能力。另證人林佑信警詢時之證述，同經被告吳棋新及其辯護人表示沒有意見，惟被告余炳坤之辯護人明確表示異議，本院復審酌該證據作成之情況，認證人林佑信警詢時之證述，僅就被告吳棋新部分具證據能力，就被告余炳坤部分則不具證據能力，一併敘明。

二、訊據被告吳棋新就其被訴上開犯罪事實（均詳如附表一所示）於偵查及本院審理時均坦承犯行，核與證人即同案被告余炳坤、證人林佑信等人之證述均大致無違，復有通訊監察譯文、前開搜索扣押筆錄既扣押物品目錄表、扣案之行動電話（含行動電話門號：0000000000號之門號卡1 枚）在卷可參，足認其上揭不利於己之任意性自白與事實相符，又被告吳棋新於本院審理時供稱：可以自販賣的甲基安非他命中挑取一部分供自己施用等語明確（見本院卷第123 頁），亦與販賣毒品業經嚴加查緝，若無利可圖，自無甘冒風險交易之常理無違，是被告吳棋新各次犯行之營利意圖亦堪認定。故本件被告吳棋新被訴各該販賣第二級毒品之犯行，其事證均已明確，均堪認定，均應依法論科。

三、訊據被告余炳坤固曾於本院審理時坦認犯行（見本院卷第99頁），惟嗣後僅坦認確有於102 年4 月7 日上午以其當時持用之0000000000號行動電話與證人林佑信以電話聯絡談論毒品交易之事，當天上午3 時47分許亦有以1000元為代價交付約0.1 公克之甲基安非他命與證人林佑信，同日上午4 時11分、4 時24分證人林佑信亦有以電話向其抱怨該次交易毒品數量過少等節，惟否認有何營利意圖，辯稱：伊並未獲得任何利益，證人林佑信之所以抱怨僅係因為其施用量較大，伊單純代證人林佑信向綽號「阿宏」之藥頭購買後，即原封不動交給證人林佑信等語（見本院卷第123 頁）。惟查：

㈠被告余炳坤確有於102 年4 月7 日上午以其當時持用之0000000000號行動電話與證人林佑信以電話聯絡談論毒品交易之事，當天上午3 時47分許亦有交付約0.1 公克之甲基安非他命與證人林佑信，林佑信亦交付1000元與被告余炳坤，同日上午4 時11分、4 時24分證人林佑信另以電話向其抱怨該次交易毒品數量過少等節，業經被告余炳坤供承在卷，核與證人林佑信證述之內容均大致相符，復有當日被告余炳坤與證人林佑信間上揭各次電話交談，經員警實行通訊監察錄成光碟後，本院於準備程序中勘驗該光碟，並就各該通訊監察之內容製成譯文在卷可查（見本院卷第63頁背面至第64頁），則上揭各情即堪肯定。

㈡被告余炳坤雖辯稱並無營利意圖，亦未從該次毒品交付之過程中取得任何利益，然販賣毒品既屬違法行為，且就販賣第二級毒品，其法定本刑係有期徒刑7 年以上，不可謂不重，是以智識正常之人均當知悉不可公然為販賣第二級毒品之行為，遑論被告余炳坤曾因於82年間即因違反麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之罪，而經法院判處有期徒刑5年6 月確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，更因對此知之甚稔。是因法令之規制，致毒品之流通，自有其獨特之販售通路及管道，且無從循公開市場議價之方式確定其公定之價格，復因毒品之物理特性（經常係以粉狀、結晶狀呈現），可任意分裝或增減份量，每次買賣之價量，又可能依雙方關係深淺、當時資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，隨時、機動調整，故其獲利標準不可一概而論。因之販賣有無不法利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確等特殊狀況以外，委難察得實情，然縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未能確切查得販毒賺取之實際差價，即因而認定非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，將失情理之平；另一方面，毒品價格不菲，取得不易，販賣毒品又係重罪，一般而言，若非有利可圖，應無甘冒重罪風險，平白代他人聯繫、跑腿，購入毒品，轉供旁人使用之理，準此，不論被告究係從價差或量差中牟取販毒之不法利益，甚至單純以平價脫手求售以避免損失，當均不影響其營利意圖之認定（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照），本件雖因被告余炳坤否認營利意圖，致無從查知其取得毒品之成本與獲利，以資比較，然徵諸：

⒈被告余炳坤當日交付第二級毒品甲基安非他命與證人林佑信後，證人林佑信撥打電話予被告余炳坤（譯文詳見本判決附表二），可見證人林佑信確有一再以電話向被告余炳坤抱怨其給付之毒品數量不足，是被告余炳坤辯稱並無營利意圖，即非無疑。

⒉再以證人林佑信因另犯多次販賣第二級毒品經本院以102 年度訴字第533 號判決確定在案（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度交查字第342 號卷第14頁至第34頁背面該案判決、第11頁至第13頁背面證人林佑信之全國刑案資料查註表），且參諸上開判決內容，證人林佑信被訴販賣第二級毒品之時間均係在102 年4 月間，則證人林佑信勢必對於案發該時期之毒品交易行情有相當之了解。證人林佑信既隨即於電話中指責被告余炳坤所交付之毒品數量僅相當於500 元之份量（見附表二102 年4 月7 日上午4 時11分通訊監察譯文），不過係渠等原本約定之價值1000元毒品數量之半數，無論係被告余炳坤分裝後提供較少之份量，抑或低買高賣之情形，均可見被告余炳坤確有從中獲利。

⒊至證人林佑信固於本院審理時到庭證稱：伊並未實際量秤當天取得之毒品分量，且該次取得之甲基安非他命效果比較好等語，然查：

①參諸譯文所示，證人林佑信明確指出該次取得之毒品係可供施用約2 次之份量（見附表二102 年4 月7 日上午4 時24分通訊監察譯文），若該次交易之甲基安非他命品質格外良好，而有較高行情之價值，證人林佑信自無於交易後尚另行撥打電話指責被告余炳坤之理；故自證人林佑信於交易後即以電話指責被告余炳坤乙情，可見證人林佑信當時確實認為該次毒品交易之數量未達1000元之價值。

②被告余炳坤於警詢時供稱：102 年4 月12日伊與證人林佑信間之電話聯絡內容，係證人林佑信認為毒品數量太少一直在煩伊等語（見臺灣基隆地方法院檢察署102 年度他字第1159號卷第42頁背面），衡情證人林佑信於102 年4 月7 日該次購得毒品後（僅可供2 次施用之份量），至同月12日間，勢必已經施用該次購得之毒品，然證人林佑信既於102 年4 月12日仍持續向被告余炳坤抱怨，益徵證人林佑信仍認為被告余炳坤於該次毒品交易中，未如實交付價值1000元之甲基安非他命無誤。

③又徵諸被告余炳坤、證人林佑信2 人於案發當時關係良好，被告余炳坤尚且為證人林佑信介紹毒品來源即同案被告吳棋新等情，業經被告余炳坤、證人即同案被告吳棋新、證人林佑信等人均陳述在卷，益見本件交易若非證人林佑信認與行情應有之數量未合，而蒙有損失，當無一再如此指摘被告余炳坤之可能。

④況被告余炳坤、證人林佑信2 人間之關係既屬良好，且證人林佑信於本院審理時之上開證述，又與事發當時證人林佑信對被告余炳坤所為之指責矛盾，即堪認上開於本院審判時所為之證述確有為被告余炳坤飾詞迴護之情形，而難以信實。

⒋被告余炳坤既於102 年4 月7 日與證人林佑信間之毒品交易，僅給付未達行情1000元之毒品份量，其間差距之毒品份量，自可供被告余炳坤自行施用或另行販賣、轉讓與他人，即堪認係被告余炳坤所獲得之利益無訛。

㈢綜上所述，被告余炳坤既有於102 年4 月7 日交付第二級毒品甲基安非他命與證人林佑信並收取1000元之犯行，且亦有從中獲取利益，可認其亦有營利之意圖，則其被訴該次販賣第二級毒品之事證即已明確，犯行洵足認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠被告吳棋新、余炳坤行為後，毒品危害防制條例第4 條雖於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日施行；然所修正者，僅係加重該條第3 項之法定刑，至渠等所犯法條即該條第2 項則未修正，是本件即無新舊法比較之必要，合先敘明。

㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，故核被告吳棋新所為，各係犯附表一「所犯法條欄」所示之罪，核被告余炳坤所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告吳棋新、余炳坤所犯各次販賣第二級毒品之犯行前，非法持有第二級毒品甲基安非他命後，進而販賣，各該持有之低度行為應被其後該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告吳棋新所犯如附表一所示之各該販賣第二級毒品罪，其犯意各別、時地行為亦互殊，均應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕：

⒈被告吳棋新部分：

⑴被告吳棋新前因①違反懲治走私條例案件，經本院以83年度易字第124 號判決判處有期徒刑5 月，緩刑4 年確定，嗣因於緩刑期間內再犯罪，緩刑宣告乃經撤銷；②竊盜案件，經本院以85年度易字第1005號判決判處有期徒刑10月確定；③贓物及傷害案件，經本院以85年度易字第1082號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定；④違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度易字第68號判決判處有期徒刑5 月確定；⑤竊盜及違反懲治盜匪條例案件，經本院以86年度重訴字第1 號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、15年，並經臺灣高等法院以86年度上訴字第1791號判決上訴駁回，竊盜部分即告確定，盜匪部分則再經最高法院以86年度台上第7199號判決上訴駁回確定；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，臺灣高等法院乃以97年度聲字第1121號裁定，就前開符合減刑要件之②、③、④案及⑤案中之竊盜罪，分別減為有期徒刑5 月、2 月、2 月、2 月又15日、7 月，再與⑤案中不應減刑之盜匪罪，合併定應執行有期徒刑15年5 月確定，經與①案接續執行，於95年12月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於100 年5 月5 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，就上揭各犯行均構成累犯，除毒品危害防制條例第4 條第2項法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑。

⑵被告吳棋新於偵、審程序中，均自白其被訴附表一所示販賣第二級毒品罪（見臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第44 44 號卷第208 頁至第209 頁、本院卷第41頁、第99頁參照），應依毒品危害防制條例第17條第2 項就其所犯各該販賣第二級毒品罪刑均予以減輕刑度。

⑶另被告吳棋新之辯護人請求依刑法第59條減刑部分，惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，刑法第59條定有明文，故法院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認為被告之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，即使科以最低度刑，仍嫌過重時，始得依此條規定減輕其刑（最高法院101 年度台上字第3922號判決參照）。查由本件被告吳棋新所犯如附表所示販賣甲基安非他命之對象雖僅余炳坤、林佑信等人，然渠等又將所購得之毒品轉給陳淑錦、鄭有富等人，亦均經證人即同案被告余炳坤、證人林佑信證述明確，並有卷附通訊監察譯文可按，可認其販賣毒品之犯行助長毒品之流通，且其所得販賣甲基安非他命之金額共計7000元，次數亦有7次，業如前述，足見其交易次數、金額難謂不多，已足影響社會秩序，衡諸被告吳棋新經依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後之法定刑度，與被告上開所犯之情節相比，難認有何顯可憫恕之處，故與刑法第59條減刑之要件不符，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。

⑷就上開被告吳棋新所犯如附表一所示販賣第二級毒品部分，同有刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之。

⒉被告余炳坤部分：

⑴被告余炳坤前於101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度基簡字第234 號判決判處有期徒刑4 月，上訴後經本院以101 年度簡上字第52號判決駁回上訴確定，於101 年12月23日執行完畢等情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件為有期徒刑以上之罪，就其被訴販賣第二級毒品之犯行構成累犯，除毒品危害防制條例第4 條第2 項法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑。

⑵按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號、101 年度台上字第709 號、101 年度台上字第5591號判決意旨參照）。準此，被告余炳坤於本案偵查中僅以證人身分於102 年11月6 日接受檢察官之訊問（見臺灣基隆地方法院檢察署102 年度他字第1159號卷第64頁至第65頁），檢察官復從未就其是否涉犯如前開事實欄所示販賣毒品之犯行，以被告之身分告知其訴訟法上應有之權利並對其訊問，致使被告余炳坤無從於本案偵查中自白上開犯罪事實，惟被告余炳坤於經檢察官起訴後，於本院審理時，曾坦承被訴犯行不諱（本院卷第99頁參照），揆諸首揭判決意旨，應認被告就被訴販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並因被告同有加重減輕事由，均應依法先加後減之，併此敘明。

⑶至被告余炳坤之辯護人為被告之利益請求依刑法第59條減輕其刑部分，因刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告余炳坤在本案中販賣第二級毒品之次數雖僅一次，得款僅1000元，然斟酌其早於82年間即因違反麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之罪，而經法院判處有期徒刑5 年6 月確定，有其上開前案紀錄表附卷可查，竟仍犯下本件同類型之罪，難認其犯罪情節輕微或僅屬偶一為之之情形，在客觀上尚無法引起一般之同情，亦不能認為確有可憫恕之處，堪認依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之法定刑下限，並無過重情形，爰不依刑法第59條規定予以減輕其刑，附此指明。

㈤爰審酌被告吳棋新、余炳坤均無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任將毒品賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；被告2 人均尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，任意販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告之惡性不可謂不重，惟考量被告吳棋新始終坦承犯行之犯後態度、被告余炳坤則曾經坦承犯行，但於本院辯論終結前否認有何營利意圖之犯後態度，兼衡被告吳棋新歷次販賣對象人數、次數、各次交易之毒品種類、數量與金額，及被告余炳坤僅只為1 次販賣毒品之次數、對象、數量與金額等一切情狀，分別量處如附表一及主文欄所示之刑。

㈥被告吳棋新於上揭行為後，刑法第50條業經修正，並由總統於102 年1 月23日公布、同月25日施行，又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經核，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而本件被告吳棋新所犯前揭各罪所宣告之刑，均不得易科罰金或易服社會勞動，是無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之，即無適用刑法第2 條第1 項規定為比較新舊法適用之必要。故就被告吳棋新所犯前開各罪，即應依法定其應執行刑（含從刑），併此敘明。

㈦沒收部分：

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；再因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告吳棋新如附表一所示各次販賣第二級毒品所得之財物及被告余炳坤如事實欄所示販賣第二級毒品所得之財物，均未扣案，然既均屬被告2 人犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項義務沒收主義之規定，分別於所犯各罪項下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉扣案行動電話1 支（含門號卡1 枚，門號為：0000000000號），係被告吳棋新所有，業經其供述在卷（見本院卷第122頁背面），復為其犯本案販賣第二級毒品罪使用之物，有前開通訊監察譯文可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其所犯各罪項下併宣告沒收之。

⒊又毒品危害防制條例第19條第1 項規定犯第4 條之罪，其供犯罪所用之物，沒收之，固非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之，且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度台上字第2751號判決意旨參照）。再以本件未扣案之行動電話1 支（含門號卡1枚，門號：0000000000號），雖係供被告余炳坤持以與證人林佑信聯繫販毒事宜所使用之物，業經本院認定如前，復有上開通訊監察譯文在卷可查，但該行動電話門號既無證據證明該行動電話暨門號卡係被告余炳坤所有之物，自無從於被告余炳坤所犯之罪項下，一併諭知沒收。

⒋至其餘扣案物品，均難認與本件上開各件被訴販賣第二級毒品之犯行有何關係，自無從於本案中併諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官林明志到庭執行職務