臺灣基隆地方法院九十年度訴字第三八一號

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第三八一號

公訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一一九八號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○基於概括之犯意，於民國九十年三月九日下午六時許，在基隆市中山區○○○路三巷十五號，將其所有第二級毒品安非他命少許（約０點幾公克，足以施用一次之份量），轉讓來訪之乙○○、丙○○二人，以供其二人和其一同施用。同日下午六時五十分許，在上址而為警查獲，並扣得其所有之安非他命一包（毛重０點六公克，淨重零點肆公克）及吸食器一組。

二、案經台北市政府警察局士林分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○矢口否認其有轉讓安非他命之犯行，辯稱：其三人合資買來一起吸食，惟尚未吸食，警察就來云云；惟查：右揭事實業據證人乙○○、丙○○二人於警訊時供明屬實，核與在場證人郭正吉於警訊時供稱其知悉被告有毒品，故要向被告索取一些等語，適相符合，並有前述證物扣案可稽；何況，被告於警訊時已供稱搜索前十分鐘，乙○○、丙○○二人在其房內吸食；偵查中亦供稱是彼二人自己拿去吸食等語（偵查卷第三十九頁），足見被告之辯解不過避重就輕，與事實不符，不足採信，其犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告非法持有毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，僅論以轉讓毒品罪，不必另論持有毒品罪。證人乙○○、丙○○二人既一致供承彼等係一同前往被告住處，則被告同時供應其二人毒品吸食，已無先後之分，係以一行為而觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一重處斷。

三、公訴人雖以被告前因違反家庭暴力防制法案件，經本院判處有期徒刑四月，於八十九年六月八日，因易科罰金而執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，依長年司法實務之見解，認其成立累犯，應予加重其刑云云；然本院認為「易科罰金」之執行，不應成立累犯，其理由如下：被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重評價禁止原則，其處罰自亦違背雙重處罰禁止原則，如此使得被告受到不平等之待遇，自亦違背平等原則。因此，累犯之制度是否違背憲法，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？其次，退而言之，縱認累犯之設並不違背憲法，惟刑法第四十四條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第四十七條之累犯？觀之刑法第四十七條之規定，係受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始構成累犯。表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係「以已執行論」，似應構成累犯；惟再觀其累犯之立法理由及關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云；然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，不構成累犯，而易科罰金執行完畢，卻構成累犯？易科罰金既未曾受監獄之教化，如何得知其刑罰適應性如何？因此，本院推原刑法第四十三條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監而受有期徒刑之執行而已，並無以已執行論而應再論以累犯之含意在內。申言之，刑法第四十七條應排除第四十四條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第四十七條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。因此，此部分自不能以累犯論處，併此說明之。

四、按「比例原則」要求行政、立法及司法行為，其手段與其所欲實現之目的間，應有合理之比例關係，不得不成比例。「法益原則」要求刑事立法，唯在有法益侵害及法益危險時，始有犯罪化之必要；唯有在法益與刑罰具有相當性時，始得為該種刑罰或該級刑度之賦予。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之「一般法益」或「團體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。危險犯不過造成法益危險，亦未至法益侵害，亦立法加以犯罪化。其原因無他，以其對最高位階之生命法益造成危險。惟刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其故意行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純對身體、自由、名譽、財產等法益危險之故意行為，並未加以犯罪化而設預備犯。然則，製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據；然則，製造、運輸之後，必以販賣或轉讓為最後目的，而販賣或轉讓毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力始得完成之行為。因此，即便應予重罰，充其量只能依罪刑相當原則而比例加重，處以自由刑即為已足，如本件轉讓行為（六月以上五年以下）是，不應有剝奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！觀之二十四年施行之刑法，其第二百五十七條第二項之販賣或運輸海洛因罪之刑罰，不過三年以上十年以下有期徒刑而已，對於轉讓行為尚且不罰自明；乃四十四年施行之肅清煙毒條例，其第五條第一項製造、運輸、販賣毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；遲至八十一年修法時，始改為死刑或無期徒刑。未料，八十七年公布施行之毒品危害防制條例沿之，仍為死刑與無期徒刑。死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益；其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。相形之下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為，不合法益原則甚明。惟本件既然止於轉讓，未至販賣，本院對此不再深論。

五、次按「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！本院審酌上情，再參以被告之品性、生活狀況、智識程度、犯罪之目的、手段、犯罪時所受刺激、犯罪後之態度等一切情狀，特別考量被告轉讓之數量甚少，並僅轉讓二人各一次，認為量處如主文第一項所示之有期徒刑，已可使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並期被告之自新。

六、扣案第二級毒品安非他命壹包（毛重零點陸公克，淨重零點肆公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷毀之；扣案吸食器壹組，係轉讓之後以供證人吸食之用，且為被告所有，已據其供明，不失為供轉讓所用之物，仍應於此宣告沒收。

七、至於主文第二項以外起訴書所列之物，與本案轉讓之罪不具關連性，不予宣告沒收；再者，毒品危害防制條例第十一條第三項所謂「專供施用毒品之器具」，應指其器具成形之初，即被設計專供施用毒品之用，而具有繼續使用之性質者而言；若其成形之初，係別有他用，其後才被利用或暫用來供作吸毒之用；或其僅可使用一次或數次即應丟棄，而不具繼續使用之性質者，應非該條所謂之「專供施用毒品之器具」。準此，本案之吸食器一組，惟不過暫被借為吸食之用，並非自始「專供施用」毒品之器具，即非違禁物，僅得依刑法第三十八條第一項第二款之規定而宣告沒收，不得依本條例第十八條第一項之規定而宣告沒收銷燬之。否則，若認其係專供施用毒品之器具，而為違禁物，依本條例之規定而宣告沒收銷燬時，被告似又觸犯同條例第十一條第三項之持有施用毒品器具罪，並不合理，均併此說明之。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款而判決如主文。

本案經檢察官黃士元到庭執行職務。

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