臺灣基隆地方法院95年度訴字第579號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第579號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

被告

乙○○

選任辯護人

林則奘律師

選任辯護人

張漢榮律師

選任辯護人

林宇文律師

被告

丁○○

選任辯護人

王東山律師

選任辯護人

李美寬律師

選任辯護人

林孝甄律師

被告

庚○○

選任辯護人

鄭文婷律師

上列被告等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2857號、第2908號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（綽號「半斤」）前因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第1907號判決判處有期徒刑1年10月，並經最高法院於民國92年12月4日，以92年度臺上字第6865號判決駁回上訴而確定，於94年5經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。庚○○（綽號「目仔」）則前因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院花蓮分院以86年度上訴字第291號判決判處有期徒刑4年6月，並經最高法院於86年11月28日，以86年度臺上字第7017號判決駁回上訴而確定，於89年5月18日因縮短刑期假釋出監，並於91年9月11日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。

二、緣丙○○於95年1月間某日，經由其一名真實姓名年籍不詳，綽號「小念」（下稱「小念」）之大陸地區友人提議使大陸地區人民非法進入臺灣地區以牟利，並許以若事成，將給付丙○○每一大陸地區人民新臺幣（下同）4萬5千元計算之代價，而丙○○明知未經許可，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，然因缺錢花用，竟予應允，雙方約定由「小念」負責在大陸地區招募欲非法進入臺灣地區之大陸人民，丙○○則負責安排臺灣地區之船舶至海上接駁運送大陸地區人民非法進入臺灣地區之相關事宜。渠等謀議既定，丙○○即邀同其綽號「阿水」之友人乙○○加入，由乙○○負責找尋有意願駕駛船舶至海上接駁運送者，並同意事成後將給予乙○○部分代價，乙○○應允後，旋即安排其綽號「邊仔」之友人丁○○與丙○○會面，3人先行洽談，丁○○同意加入，並應允負責安排船舶載運大陸地區人民非法進入臺灣地區後，即將上情告知庚○○（綽號「目仔」），並透過庚○○覓得願意參與之船長己○○（綽號「阿來仔」）。丙○○、乙○○於丁○○覓得願意參與之己○○後，旋即南下嘉義與丁○○、己○○、庚○○在庚○○所經營之某小吃店內共同商議以船舶載運大陸地區人民非法進入臺灣地區事宜，並由丙○○允諾若事成（含載運大陸地區人民至臺北交與丙○○），將給付丁○○、己○○、庚○○3人以每一大陸人民4萬元計算之代價，另由丁○○、庚○○及己○○3人自行決定如何朋分後，「小念」、丙○○、乙○○、丁○○、庚○○及己○○即基於共同意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，著手籌備相關事宜。因己○○所有欲用以載運接駁大陸地區人民之嘉義縣東石籍編號CTR─CI435號塑膠管筏（俗稱「排仔」）損壞，丙○○、乙○○、丁○○乃分別籌措現金，己○○則向庚○○借用支票，而共同出資修理上開管筏，另由庚○○負責將上開管筏運往高雄地區某處工廠整修完竣，且加裝衛星電話以利海上聯繫接駁，再由丙○○支付上開管筏出海所需部分油料費用（即「加水錢」），而於一切備妥後，即由丙○○通知「小念」，迨「小念」募得丁宗根、林心愛、林心平、林仁華、周謀寶、薛來坤、李振來、余明華、余建、陳紹斌、鄭德錦、王美寧等12名欲非法進入臺灣地區之大陸人民（下稱丁宗根等12名大陸地區人民），並與丙○○決定於95年3月31日進行接駁載運後，隨即由丙○○告知乙○○將該日期通知丁○○，再由丁○○轉知庚○○、己○○2人；己○○接獲通知後，即於95年3月31日凌晨1時許，駕駛上開管筏自雲林縣臺子港報關出海，駛往先前由丙○○及「小念」決定，亦由乙○○告知丁○○，再由丁○○轉知庚○○、己○○2人之接駁地點（即東經119度45分、北緯24度15分附近海域），然因己○○所駕駛之上開管筏與負責載運欲非法入境之大陸地區人民之大陸籍船舶在海上一直無法發現對方，幾經聯繫，二船始於同日晚間8時許，在東經119度45分、北緯24度10分附近海域順利泊靠，己○○即迅速協助上述丁宗根等12名大陸地區人民登上其所駕駛之上開管筏而接駁完成後，隨即返航，並等待丁○○指示伺機讓上開丁宗根等12名大陸地區人民得以非法進入臺灣地區；嗣己○○於95年4月1日凌晨零時35 分許，駕駛上開管筏行經東經120度13分、北緯24度00分之彰化縣芳苑鄉外海約5海浬處，而已運送丁宗根等12名大陸地區人民非法進入我國領海之際，旋為前經報請臺灣基隆地方法院檢察署准予實施通訊監察，而知悉己○○報關出海，實欲前往海上接駁非法入境之大陸地區人民之行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊人員，及該隊所會同之第十二南寮海巡隊、岸巡第二二大隊、岸巡第二三大隊、岸巡第一總隊、岸巡第二總隊共同執行查緝，並當場逮捕己○○，以及丁宗根等12名大陸人民（己○○涉有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例罪嫌部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第3204號案件提起公訴，現由臺灣彰化地方法院審理中；丁宗根等12名大陸地區人民涉有違反國家安全法罪嫌部分，則另經該署檢察官為職權不起訴處分）；再經桃園機動查緝隊人員持搜索票及臺灣基隆地方法院檢察署核發之拘票於95年6月21日、22日，分別將丙○○、乙○○及丁○○、庚○○等4人拘提到案，並扣得如附表編號1至5所示丙○○等4人所使用，供其等聯繫上開使大陸地區人民非法進入臺灣地區事宜之行動電話暨門號晶片卡、載有丙○○所書寫上開預計接駁地點經緯度及2船使用衛星電話號碼之紙片2張，以及丁○○所持有，供丙○○將款項交予乙○○匯入，以支付部分修理上開管筏費用之高雄草衙郵政存簿儲金簿1本（戶名為楊惠茹，局帳號為00000000000000號）、丙○○以保單質押借款用以支付上開管筏修理費用之國泰人壽保險股份有限公司保戶使用自動提款機辦理保單借款對帳單等物，而悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案於本院準備程序時，被告丙○○、乙○○、丁○○、庚○○4人及其等辯護人就本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞陳述均同意作為證據，且迄至本院審理調查證據時亦爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。

二、又如附表編號1至5所示行動電話門號之監聽譯文及扣案如附表所示之物、事實欄所載之存簿、對帳單，均係實施刑事訴訟程序之公務員依法監聽、搜索所取得之證據，有臺灣地方法院檢察署檢察官核發之95年度基檢玲敬聲監續字第7號、第28號、第49號、第53號、第67號、第71號、第96號、第129 號通訊監察書影本及本院核發之搜索票、海岸巡防署桃園機動查緝隊搜索及扣押筆錄在卷可參，此依法定程序取得之證據，當有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上揭事實，業據被告丙○○、乙○○、丁○○、庚○○於本院準備程序及審理時供承不諱（其中被告丙○○、乙○○於偵查、本院移審訊問、本院審理；被告丁○○於本院移審訊問及本院審理，並以證人身分就其餘被告參與本案情節證述甚詳），且船長己○○係經由被告庚○○邀同參與本案，庚○○並借與己○○支票支付修理管筏之費用，且幫忙在該管筏上加裝衛星電話等情，亦據共犯即證人己○○於本院審理時證述明確（見本院95年10月5日審理筆錄），而丁宗根等12名大陸地區人民係由己○○於海上接駁並載運非法進入臺灣地區乙節，復據證人即非法進入臺灣地區之丁宗根等12名大陸地區人民於另案偵查時證述綦詳（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3204號偵查卷第24至28頁），並有被告4人分別持有使用如附表編號1至5所示之行動電話門號通訊監察譯文各1份、通聯紀錄、舢舨竹筏進出港檢查簿、船筏出港資料一覽表在卷及如附表所示之物、高雄草衙郵局存款帳戶存摺1本（戶名為楊惠茹，局帳號為00000000000000號）及國泰人壽保險股份有限公司保戶使用自動提保機辦理保單借款對帳單1紙扣案可資佐證，堪認被告4人上述不利於己之自白與事實相符。至於被告丁○○與被告庚○○、證人己○○就3 人如何分配利潤之情形，雖陳述相互不一（被告丁○○供稱及證稱：係其與庚○○各分配1 萬元左右，船長己○○分配1萬2、3 千元等語；被告庚○○則供稱丁○○係應允給他2 萬元紅包，另載運大陸偷渡人士上岸後開車載至其住處附近廟宇，可再分得1、2萬元；證人己○○係證述：其載運男的大陸人民一個可分4千5百元，女的大陸人民一個可分1萬元，不知丁○○分多少，庚○○部分係吃紅約1萬元至2 萬元等語），惟被告丁○○、庚○○均係基於營利之意圖而使本案大陸地區人民非法進入臺灣地區，已據其等於本院準備程序及審理供述甚明，故無論被告丁○○、庚○○與共犯己○○間係如何分配利潤，均無礙於本案意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之認定。另證人己○○於偵查時雖證稱：被告庚○○並未參與本案等語（見2857號偵查卷第2頁），惟其所證述核與被告庚○○前揭供述不符，亦核與同案被告丁○○以證人身分於本院移審訊問及審理時證述之情節相佐（見本院95年8月15日訊問筆錄及同年10月5日審判筆錄），且其嗣於本院審理時已為前開證述，並證稱：其係認為被告庚○○並未出資修理船筏，不算是參與等語（見本院95年10月5日審判筆錄），故證人己○○於偵查時所為之證述，自不足為有利被告庚○○之認定。

二、被告乙○○之選任辯護人雖為被告乙○○辯護稱：被告乙○○本案可得到之代價全然係同案被告丙○○單方不確定之意思，根本無具體之約定，被告乙○○與丙○○間並未產生意圖營利意思之合致，且同案被告丙○○於本案所得獲取之利益共6萬元，被告乙○○可從中再分得之利益是否構成意圖營利之對價，亦待斟酌云云。惟按所謂意圖營利，只要行為人有謀求利益之主觀意圖即可，至於謀求之利益多寡並非所問。本案被告乙○○對起訴書所記載意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪事實及罪名迭於本院訊問、準備程序及本院審理時為認罪之表示，並供稱：被告丙○○有應允事成給付紅包若干等語（見本院95年6月21日、同年8月15日訊問筆錄、同年10月5日審判筆錄），且同案被告丙○○亦於警詢時證稱：其所賺6萬元有部分要分給乙○○等語（見2857號偵查卷第21頁）及本院審理時證述：乙○○部分有事先口頭告知要包紅包給他等語（見本院95年10月5日審判筆錄），雖同案被告丙○○與被告乙○○並無具體利益之約定，然同案被告丙○○既已對乙○○為給予利益之表示，乙○○並應允而為本案，則被告乙○○基於獲取紅包利益之意圖而為本案犯行，其主觀上自有營利之意圖甚明，辯護人以未具體約定利益之數額即謂被告乙○○無營利之意圖云云，自不足採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告4 人之犯行堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑

一、按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人同謀共犯之首倡謀議者，且居於領導之地位指揮其餘共犯犯罪而言，如係多數人共同謀議後，再推派分工，彼此間並無主從地位，則發起者僅能以主謀之共同正犯視之，尚難認係首謀。查被告丙○○雖供承其係本案最初決定要使大陸地區人民偷渡來臺者；其係決定與大陸地區人民「小念」合作使大陸地區人民偷渡來臺等語（見2857號偵查卷第138頁、第168頁），然本案係大陸地區人民「小念」向被告丙○○提議使大陸地區人民偷渡來臺，經被告丙○○應允後，兩人即分工由「小念」負責在大陸地區招募欲非法進入臺灣地區之大陸人民，丙○○則負責安排臺灣地區之船舶至海上接駁運送大陸地區人民非法進入臺灣地區之相關事宜，而丙○○係透過乙○○，再經由丁○○、庚○○覓得願意參與接駁大陸地區人民非法進入臺灣地區之船長己○○後，由丙○○、乙○○南下與丁○○、庚○○、己○○共同商議如何使大陸地區人民非法進入臺灣地區，並言明利潤分配後，著手籌備相關事宜，業已認定如前述，顯見本案首倡謀議者，係大陸地區人民「小念」，並非被告丙○○，且被告丙○○係與其餘被告3人、己○○間共同商議後，推派分工，被告丙○○雖係本案臺灣部分之發起者，惟其與其餘被告均係居於平等地位而共同分工從事本案犯行，並無積極證據證明其係立於領導及指揮調度之地位，負責指派、分配其餘被告擔任何項任務，自難論以使大陸地區人民非法入臺之「首謀」。是被告4人基於營利之意圖，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，核被告4人所為，均係意圖營利違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，應依同條例第79條第2項之規定論處。公訴人認被告丙○○應依同條例第79條第3項「首謀」之規定論處，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。

二、又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，民國94年1月7日三讀修正通過，同年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行之刑法（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）第2條第1項定有明文，此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用此規定，為「從舊從輕」之比較。查被告行為後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之規定並未修正，惟該條有罰金刑之規定，且該條並未規定罰金刑之最低數額，依刑法11條前段規定，自應適用刑法總則之規定，而刑法第33條第5款所定罰金刑之最低數額業於上述日期修正公布及施行，自仍應為新舊法之比較。依舊法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」之規定而為換算，舊法法定罰金刑之最低數額為銀元1元即新臺幣3元；惟依新法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，新法法定罰金刑之最低數額則為新臺幣1,000元。故比較結果，新法並未有利於被告，依新法第2條第1項規定，自應依舊法第33條第5款及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元即新臺幣3元為上述罪名罰金刑之法定最低數額（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。

三、次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祗須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙共同正犯之成立。而其意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本案被告丙○○、乙○○、丁○○、庚○○與己○○、大陸地區人民「小念」，雖未參與使大陸地區人民非法進入臺灣地區之全部行為，惟其等係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其等意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之目的，其等就上開犯行間，自有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯｛查被告行為後，新法第28條之文字雖有部分修正（即「實施」修正為「實行」），惟根據立法理由，修法目的在於剔除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，而本案被告4人與己○○、「小念」係屬「共謀」實行犯罪，故不論依舊法或新法之第28條規定，均應論以共同正犯，亦即此部分法條文字修改，與本案之共犯型態無涉，無從為新舊法比較，應逕依新法第28條規定論以共同正犯｝。

四、另查被告丙○○、庚○○2人有前揭事實欄所載刑之科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其等於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依新法第47條第1項之規定加重其刑（按被告丙○○、庚○○行為後，新法第47條雖增為2項，惟就有期徒刑執行完畢5年後故意再犯有期徒刑以上之罪者，不論依舊法第47條或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，亦即此部分之新舊法規定並無二致，因無刑罰法律之變更，無須為新舊法之比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議之反面解釋參照）。

五、又本案被告丙○○、庚○○2 人既有上述累犯加重其刑之規定，且上述罪名定有罰金刑，而罰金刑之加重規定亦有修正，自應為新舊法之比較。茲依舊法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，故依舊法罰金刑之加重，僅加重其最高度，而依新法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，故依新法罰金刑之加重，需最高度及最低度一同加重，是新舊法比較適用結果，新法並未有利於被告丙○○、庚○○，依新法第2條第1項規定，應適用舊法第68條規定，為被告丙○○、庚○○本案上述罪名罰金刑之加重。

六、再被告乙○○、丁○○之選任辯護人雖請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899號判例意旨參照）。查本案係以非法海上接駁運送之方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，且偷渡之人數多達12名，並欲安排偷渡上岸之大陸地區人民來臺非法打工（詳如證人丁宗根等12名大陸地區人民之證述），若非即時查獲，對國內社會治安及國家安全影響甚鉅，此與擔任人頭以假結婚之方式使大陸地區人民非法入境臺灣，其來臺人數僅為1人，且來臺之大陸地區人民均有年籍資料可查之情形迥然不同，且被告乙○○、丁○○均正值壯年，非無謀生能力之人，竟基於營利之意圖而為本案犯行，其等犯罪之情狀，在客觀上並無可憫之處，亦不足以引起一般同情，故本院斟酌本案犯罪情節，認本件並無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地。

七、爰審酌被告丙○○甫因與本案相同情節之使大陸地區人民非法進入臺灣地區案件假釋期滿執行完畢，竟不知悛悔，為圖營利，再為本案使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，惡性重大，並審酌被告乙○○、丁○○、庚○○均有犯罪之前科（被告乙○○有賭博之前科；被告丁○○有竊盜、傷害及違反國家安全法之前科；被告庚○○有妨害家庭、偽造有價證券及違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，均詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，其等以海上人口偷渡之非法手段，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，且偷渡之人數多達12名，若非為警實施通訊監察而即時查獲，將對國家安全及社會秩序造成相當之影響，暨其等在本案擔任之角色、參與分工情形，尚未獲得任何利益，以及被告4人犯後坦承犯行之態度等一切情狀，認公訴人對被告丙○○、丁○○、庚○○分別求處有期徒刑7年6月、4年6月、5年，尚嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

八、扣案如附表所示之物，分別係被告丙○○、乙○○、丁○○、庚○○所有，且均係供本案使大陸地區人民進入臺灣地區所用之物，業據被告丙○○等4人於本院審理時供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。至扣得如事實欄所載之郵政存簿儲金簿及對帳單，前者係楊惠茹所有，非被告4人及共犯己○○、「小念」所有，後者非供本案犯罪所用之物，自不予宣告沒收。另扣得之MOTOROLA牌行動電話2支（內含門號為0000000000號、0000000000號晶片卡各1張）、電話簿3本及1疊記載電話之紙張，雖分屬被告丙○○、乙○○所有，惟其等均否認與本案有關，本院亦查無證據證明上開物品係供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 鄭景文