臺灣基隆地方法院95年度易字第381號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第381號

7公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案在臺灣宜蘭監獄執行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第283號、第815號、第1142號），於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官依簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年4月1日期滿執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於91年4月29日，以91年度戒毒偵字第85 號為不起訴處分確定。又因施用第2 級毒品，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治（93年1月9日因法律修正停止戒治），並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院於92年6月6日以92年度基簡字第521號判決判處有期徒刑5月確定；再因施用第2級毒品案件，經本院於93年2月13日以93年度易字第9號判決判處有期徒刑7月確定；復因施用毒品案件，經本院於93年4月14日以93年度訴字第13 號判決判處有期徒刑1年及10月，應執行有期徒刑1 年6月確定，二案接續執行，甫於94年12月9日縮短刑期假釋出監，於95年6月17日假釋期滿，未經撤銷假釋以已執行論而於95年6月17 日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因及安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1級及第2級毒品，禁止非法施用或持有，竟基於概括之犯意自95年1月22日早上某時起至95年5月11 日某時止（起訴書記載為於95年1月22日為警採尿前96小時內之某日時、同年3月初某日起至同年月10 日止及95年5月11日為警採尿前96小時內之某日時），在基隆市七堵火車站公廁內、基隆市○○區○○街住家旁山坡地及附近山上不知名之寺廟內（起訴書記載為在不詳處所），以玻璃球或鋁鉑紙燒烤方式，每日施用安非他命1 次。復另起犯意，於95年1月22日下午5時許向朋友購買海洛因4小包（合計淨重14.84公克）預備施用，為警分別於㈠95年1月22日下午5時許，在基隆市○○區○○路325巷29號旁之違建空屋內查獲，並扣得第1級毒品海洛因4包（淨重14.84公克）、吸食器1組。㈡95年3月10日下午5時20 分許，在基隆市○○區○○街73巷64弄25 號1樓住處查獲，並扣得第4級毒品甲基麻黃1包（淨重25.5公克）、安非他命吸食器1組、分裝勺管2支。

二、案經基隆市警察局第三分局報告、臺北市政府警察局信義分局移送及本署觀護人室陳報臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、認定事實所依據之證據及理由：

㈠被告自白：被告於本院準備程序及審理中自白其於前述時、地施用第2級毒品及非法持有第1級毒品之犯行事實，其任意自白核與下列事證相符，應堪採為證據。

㈡尿液檢驗結果：昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告乙紙（附於283 號偵查卷第39頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙（分別附於815號偵查卷第49頁、1439號偵查卷第97頁）、被告經本院觀護人室通知採集之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（附於1142號偵查卷第3頁）。

㈢扣案白粉4小包部分檢驗結果：法務部調查局95年3月23日調科壹字第320003565號鑑定通知書乙紙（附於283號偵查卷第42頁）：送驗白粉4包含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重14.84公克，空包裝總重2.72公克。

㈣扣案之安非他命吸食器2組、分裝杓2支。

㈤台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參。叄、論罪及科刑之理由：

一、㈠查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定第二級毒品。核被告於強制戒治執行完畢後，5 年以內再犯施用第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後數次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一施用第二級毒品罪。檢察官雖僅就被告於95年1月22日為警採尿前96小時內之某日時、同年3 月初某日起至同年月10日止及95年5月11日為警採尿前96 小時內之某日時之施用毒品行為部分起訴，惟被告自95年1月22 日早上某時起至95年5月11 日某時止，連續在基隆市七堵火車站公廁內、基隆市○○區○○街住家旁山坡地及附近山上不知名之寺廟內，施用第二級毒品行為部分與起訴部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。又刑法業已於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日起正式施行，將連續犯之規定刪除。被告多次施用第二級毒品安非他命之行為，修正前依連續犯之規定，得加重其刑至1/2，最高可能判處有期徒刑4年6 月；修正後如依數罪併罰，則最高可能判處有期徒刑30年，自以修正前規定較有利於被告。另查海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告管制之第一級毒品，被告未經許可，持有扣案之海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。又按毒品危害防制條例第11條第4 項明定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至 1/2，其標準由行政院定之」；行政院並於93年1月7日，據此而訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2 條規定：持有第一級毒品淨重達5公克以上，加重其刑至1/2（又依前開「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 項規定，所稱淨重係指除去包裝後之毒品重量）。茲本案被告持有第一級毒品海洛因4 小包，驗餘後淨重總計14.84公克，既已逾越前開應加重其刑之一定數量淨重5公克之標準，自應依法加重其刑。再被告所犯上開施用第二級毒品及非法持有第一級毒品二罪間，顯屬相互獨立，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

㈡另被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依被告行為時即修正前之刑法第47條規定，論以累犯，並均依法遞加重其刑。

㈢被告係於裁判確定前犯數罪，而修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：．．．宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5 款則規定：「．．．宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較修正前、後之結果，修正後刑法之規定並未較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第51條第5款就被告所犯上開2 罪，定其應執行之刑。

㈣綜上觀察比較結果，應依修正後刑法第2條第1項規定，適用被告行為時即修正前相關刑罰之規定。

㈤爰審酌對於施用毒品之被告法律上已改以治療、矯治為目的，非重在處罰，是被告違反本罪實係基於「病患性」行為，而對他人甚少損害，然被告前曾因犯罪經判決執行，又曾因施用毒品，經送觀察、勒戒、強制執行及判決執行，有上開前案紀錄表為憑，素行非佳，經警查獲後仍未戒絕，如前次輕度量刑就被告言已無法收矯治之效在衡量被告其餘犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑。並依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑。

三、沒收之諭知：本案扣案之白粉共4小包（驗後合計淨重14.84公克）內含有毒品危害防制條例明定列管之第一級毒品海洛因，已如前所述，不論是否屬於犯人所有，均應併同難以析離之塑膠包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。至扣案之安非他命吸食器2組及分裝杓2支，經核非專供施用毒品之器具，惟係被告所有且係供其施用第二級安非他命所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

四、末查被告為警查獲時所扣得之白色晶體1包（原淨重25.5 公克，驗餘淨重25.70 公克），經送驗結果內含四級毒品先驅原料甲基麻黃素成分，係毒品危害防制條例第2條第4項所規定之「毒品先驅原料」，雖屬第四級毒品，惟查同條例第11條並無處罰持有第四級毒品之刑罰規定，同條例第18條第1 項亦無應予以刑事沒收銷燬處分之規定，尚非違禁物，且非被告所有供其犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1 項、第23條第2項，第18條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1 項，修正前刑法第56條、修正前第47條、修正前第51條第1項第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第四庭法 官 林淑鳳