臺灣基隆地方法院95年度簡上字第115號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第115號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現在臺灣基隆監獄基隆分監執行中）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭95年度基簡字第588 號，中華民國95年7 月31日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1213號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審簡易庭以上訴人即被告乙○○施用第二級毒品，所為係觸犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，及斟酌上訴人係於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本起最重本刑有期徒刑以上刑之罪，而依累犯規定加重其刑，併考量裁判時之易刑處分，相較於上訴人行為之時，已經有所修正，遂按諸刑法第二條第一項所揭櫫之從舊從輕原則，適用較有利於上訴人之易科罰金折算標準，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項、毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十七條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判處上訴人施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九佰元折算一日，除其法條漏引「現行法規貨幣單位折算新臺幣條例第二條」，應予補充，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦堪稱妥適，應予維持，爰引用第一審簡易判決及檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）記載之事實、證據及理由。

二、上訴人即被告上訴意旨略以：伊並未施用安非他命，伊之尿液檢驗呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應，可能係肇因於誤吸他人二手煙所致等語。

三、經查：

㈠按「吸入煙毒或安非他命之二手煙... 按本局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢出煙毒或安非他命反應。」此業經法務部調查局第六處以民國82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函釋在案；且「... 縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。」亦據行政院衛生署管制藥品管理局以93年7 月30日管檢字第0930007004號函釋無誤。乃觀諸上訴人為警查獲後所採集之尿液檢體，經基隆市警察局第三分局送請昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，除呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應，且其各項閾值濃度（安非他命：「2430ng/ml 」；甲基安非他命：「大於4000ng/ml 」），亦均遠高於最低可檢出數值（安非他命：「80ng/ml 」；甲基安非他命：「80ng/ml 」），暨均遠高於檢測單位據以判定係「存心施用毒品」之閾值濃度（安非他命：「500ng/ml」；甲基安非他命：「安非他命濃度等於或大於200ng/ml且甲基安非他命濃度等於或大於500ng/ml」）。此參諸卷附昭信科技顧問股份有限公司95年1 月25日濫用藥物尿液檢體檢驗報告、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表所載內容自明。勾稽以觀，上訴人辯稱誤吸二手煙云云，自客觀以言，核已足堪啟人疑慮。

㈡實則，上訴人係因另案通緝，始為警於95年1 月14日凌晨零時左右，在案外人陳志祥（檢察官另案偵辦）住處即基隆市暖暖區○○街73巷5 號1 樓搜索查獲；惟因上訴人拒絕夜間詢問，員警遂遲至「日出以後」之95年1 月14日上午8 時33分，始為其製作警詢筆錄，並於筆錄行將製作完結之際，即95年1 月14日上午9 時22分左右，徵詢上訴人同意而採其尿液送驗。參諸上訴人95年1 月14日凌晨零時46分至凌晨零時53分警詢筆錄（上訴人表明拒絕夜間詢問並簽名捺印）、同日上午8 時33分至上午9 時22分警詢筆錄（員警迄日出後之95年1 月14日上午8 時33分，開始其筆錄製作，並俟筆錄行將製作終了以前，詢以願否採尿送驗等事項）所載內容自明。基此，雖基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表僅略載本案之採尿時間為「95年1 月14日」（偵卷第13頁），然上訴人應係遲至「95年1 月14日上午9 時22分左右」始行採尿之客觀事實，仍屬本院所堪認定。又本案搜索之執行，固係終了於「95年1 月14日凌晨零時左右」，上訴人並自斯時起，始經員警帶返派出所內候訊；惟觀其搜索之開展，實係起自「95年1 月13日下午5 時10分」，上訴人並自斯時起，即因員警監管而全程在場。此亦據上訴人敘述明確，觀諸上訴人陳稱：警方於95年1 月13日下午5 時10分執行搜索，於95年1 月14日凌晨零時15分執行完畢（偵卷第8 頁）；警方昨日（95年1 月13日）持票搜索時，我人在現場（偵卷第10頁）等語自明。據此推敲，上訴人實係自95年1 月13日下午5 時10分起，即處於員警以實力監管之窘境，而毫無接觸所指「二手煙」之機會。則以此情節衡諸二手煙所可能隱含安非他命劑量之輕微，尤以上訴人業經員警以實力監管長達16小時（自95年1 月13日下午5 時10分起，至95年1月14日上午9 時22分止），而絕無當此期間猶反覆接觸「二手煙」之可能，就令上訴人在95年1 月13日下午5 時10分「以前」，果曾誤為接觸，而「非」有心吸入所指隱含安非他命成份之「二手煙」，核其於95年1 月14日上午9 時22分採尿送驗之結果，實亦不至檢出閾值濃度高達「2430ng/ml 」之安非他命成份，遑論檢出閾值濃度遠「大於4000ng/ml 」之甲基安非他命成份。據此情節研判，上訴人辯稱「誤」觸「二手煙」云云之不實，更屬昭然。

㈢再者，本案採尿過程，無論是清洗空瓶、排放暨盛裝尿液，乃至據以簽封，均係上訴人本人之所親為。此業經上訴人於警詢暨檢察官偵訊時一再確認無誤（偵卷第11頁、第20頁）。準此，上訴人尿液經人調包以實行栽贓嫁禍之可能，自已足可完全排除。兼以上訴人自陳「最近並未就醫或服用其他成藥」，暨「倘若自己尿液送驗呈陽性反應，伊對於施用毒品之事實即無意見」（偵卷第11頁）等語，並參諸檢驗疫學之常規，即：以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；暨佐以安非他命類經口服投與後，70% 約於24小時以內自尿液中排出，90% 則於96小時以內自尿液中排出，是實務目前固衡常以尿液檢測判斷受驗者曾否施用毒品，惟鑑於國內現階段針對尿液所檢測者，僅為該尿液是否呈安非他命類陽性反應而已，至其實際投與量之多寡，則每因安非他命之檢出與個人投與方式、投與量、體質、採尿時間，乃至檢驗儀器之精密度等諸多因素息息相關，而無從憑以精確推斷，遑論進而據以回推（自受驗者採集尿液之時間回推）其精確之投與時間。然則，自受驗者口服投與後所得檢測出安非他命之通常時間推斷，其投與時間距離其採尿時間最長可能不會超過4 日。此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2 月8 日（）藥檢壹字第001156號函釋在案。據此詳為勾稽，上訴人於95年1 月14日上午9 時22分採尿回溯4 日內之某時（惟須排除自95年1 月13日下午5 時10分起，至95年1 月14日上午9 時22分止之人身受拘束時間），曾經故意服食或吸入安非他命之事實，自屬堪可認定。乃尤於事後，執「二手煙」抗辯原審未予詳查云云，核其所辯，自係一無足取，並尤足反徵上訴人之飾詞情虛。

㈣綜上，因認上訴人之所辯，概無可取；其於95年1 月14日上午9 時22分採尿回溯4 日內之某時（惟須排除自95年1 月13日下午5 時10分起，至95年1 月14日上午9 時22分止之人身受拘束時間），必有故意施用第二級毒品安非他命之行為無疑。

四、查上訴人前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3 月2 日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年2 月26日，以90年度毒偵字第320 號為不起訴處分確定。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。乃於觀察勒戒執行完畢釋放（90年3 月2 日）後五年以內，於95年1 月14日上午9 時22分採尿回溯4 日內某時（惟須排除自95年1 月13日下午5 時10分起，至95年1月14日上午9 時22分止之人身受拘束時間），再犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，自應逕予追訴處罰。核上訴人於初犯施用毒品案件以後之五年以內，再犯施用第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法第四十七條規定之累犯要件雖有修正，然其修正內容祇在排除「過失再犯有期徒刑以上之罪」之適用；至前案有期徒刑執行完畢以後，五年以內，「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論依修正前或修正後之法律規定，均應論以累犯，加重本刑至二分之一。茲「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論在修法前、後之累犯成立要件暨法律效果既無二致，則其自非刑罰法律之變更，亦無新舊法律比較適用之問題。查被告前因二度竊盜案件，先經本院於90年12月11日，以90年度訴字第186 號判決有期徒刑七月確定；再經臺灣高等法院於92年9 月3 日，以92年度上易字第1783號判決有期徒刑六月確定。嗣其上開二案徒刑，並經臺灣高等法院以93年度聲字第78號裁定應執行有期徒刑一年確定，於92年10月24日入監執行，93年10月9 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；乃於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科猶不知戒除，兼以犯後飾詞圖卸、未見悔意之犯後態度等一切情狀，認原審量處上訴人有期徒刑三月，併考量新舊法律比較適用結果，而以修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，為其易科罰金之折算標準，核此認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適，自應予以維持。惟原審判決之法條漏列「現行法規貨幣單位折算新臺幣條例第二條」，尚應予以補充。上訴人徒以前詞為由，提起上訴，求為撤銷改判無罪，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 王福康