臺灣基隆地方法院96年度訴更(一)字第5號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　 96年度訴更(一)字第5號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣基隆監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1602號），經本院以95年度訴字第793 號判決公訴不受理，檢察官不服該判決，向臺灣高等法院提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第286 號判決撤銷原判決發回本院審理，暨移送併辦（95年度毒偵字第1984號、96年度毒偵字第276 號、第754 號、第829 號、第1004號、第1364號、第1618號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國82年5 月22日以82年度訴字第138 號判決，判處有期徒刑6 月確定。再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於82年6 月2日以82年度訴字第134 號判決，判處有期徒刑5 年2 月確定。又因詐欺案件，經本院於民國82年6 月18日以82年度訴字第94號判決，判處有期徒刑5 月確定。上開3 案件嗣經裁定合併應執行有期徒刑5 年10月確定，其入監執行後，於84年4 月22日假釋出監。又於假釋期間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於87年2 月25日以87年度訴緝字第1 號判決，判處有期徒刑7 月確定。再因違反藥事法案件，經本院於87年12月21日以87年度訴字第106 號判決，判處有期徒刑1 年2 月確定。另因偽造印文案件，經本院於87年11月30日以87年度訴字第335 號判決，判處有期徒刑5 月確定。上開後2案件，嗣經裁定合併應執行有期徒刑1 年5 月確定。其入監接續執行上開有期徒刑7 月、1 年5 月及上開假釋經撤銷後應執行之殘刑3 年8 月3 日後，於91年12月5 日假釋出監。復於假釋期間因持有第一級毒品案件，經本院於92年10月29日以92年度基簡字第849 號判決，判處有期徒刑4 月確定。再因施用第一級毒品案件，經本院於93年4 月26日以92年度訴字第602 號判決，判處有期徒刑8 月確定。嗣上開2 案件經裁定合併應執行有期徒刑10月確定，其入監執行有期徒刑10 月 及上開假釋經撤銷後應執行之殘刑9 月5 日後，於94年8 月13日執行完畢。再因傷害案件，經臺灣高等法院於94年12 月16 日以94年度上訴字第3506號判決，判處有期徒刑6 月確定，其於95年3 月10日易科罰金執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經本院於95年10月18日以95年度訴字第620 號判決，判處有期徒刑1 年7 月，其不服提起上訴，經臺灣高等法院於96年1 月31日以95年度上訴字第4604號判決，駁回其上訴，其又不服該判決，經向最高法院提起上訴後，由最高法院於96年5 月10日以96年度台上字第2612號判決，駁回其上訴確定（現入監執行中）。

二、乙○○前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6 月25日釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年8 月27日以87年度偵字第3927號為不起訴處分確定。又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定送強制戒治（於93年1 月9 日因毒品危害防制條例修正而停止戒治），並以92年度訴字第602 號判決，判處同前所述之有期徒刑8 月確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第4604號判決，判處如前所述之有期徒刑1 年7 月，並經最高法院駁回其上訴確定。詎其猶不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於95年8 月13日晚間10時許，在臺北縣萬里鄉○○街12號3 樓住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命置於以玻璃球製成之吸食器內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命1 次。嗣於95年8 月14日晚間8 時20分許，為警在基隆市○○路212 號巷口盤查時查獲，並扣得第一級毒品海洛因（淨重0.97公克）1 包，及其所供施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之吸食器1 個，經警採集其尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局、基隆市警察局第一、第二分局、臺北市政府警察局、臺北市政府警察局士林分局、臺北縣政府警察局金山分局、汐止分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。

理由

壹、程序事項（關於證據能力）：

一、關於供述證據：昭信科技顧問股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告及法務部調查局95年9 月19日調科壹字第09523017090 號鑑定書，分屬昭信科技顧問股份有限公司執行尿液檢驗業務及法務部調查局執行毒品鑑定所出具之書面鑑定報告，性質上雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，然依據同法第159 條之立法理由及同法第206 條、第208 條第1 項之規定，自得為證據。

二、關於非供述證據：扣案之白色粉末1 包及吸食器1 個，均係基隆市警察局第二分局執行搜索扣押程序所得之物，因查無違法搜索之情形，且被告亦不爭執上開扣案物之證據能力，是此部分物證亦具有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告乙○○坦承於上開時、地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，並堅稱係以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，置於以玻璃球製成之吸食器內燒烤後，再吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1 次等語。經查：

㈠被告經警查獲後所採集之尿液經送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告1 紙附卷可稽，且經警自被告身上扣得之白色粉末（淨重0.97公克）1 包經送驗結果，內含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局95年9 月19日調科壹字第09523017090 號鑑定書1 紙在卷可考，此外復有吸食器1 個扣案可佐，是被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，即堪以認定。

㈡又查被告於警詢、偵訊及本院審理時均一致供稱係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，且觀諸其為警查獲時，經警自身上扣得第一級毒品海洛因1 包及玻璃球製成之吸食器1 個，並無其他施用毒品之器具等情節，足認被告上開所供並非無稽，且參諸「國內甲基安非他命施用方式主要以燒煙吸食為主，而海洛因施用方式有注射方式（以針筒施打）或以燒煙吸食。兩者是否可同時混合施用，依藥理作用區分，海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無此一原則的必要，同常可視其習性，同時混合施用任何毒品。」、「目前國內發現的都為甲基安非他命的鹽酸鹽，可以口服、鼻吸、煙吸或注射方式施用」、「安非他命使用之劑量隨使用方式不同亦有不同，以血管注射時使用量最少，口服次之。」，有本院卷附法務部調查局94年6 月8日調科壹字第09400229960 號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年2 月9 日管宣字第0930001092號函、法務部法醫研究所90年3 月5 日法醫所90清字第0346函可佐，足見海洛因、安非他命確可經由置於吸食器內燒烤混合施用，則被告自白以燒烤方式同時施用海洛因、安非他命乙節，應屬有據，此外復查無其他可佐被告非同時施用上開毒品之積極證據，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，爰認被告此部分之陳述與事實相符，而可採取。

㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告有如事實欄所載，因施用第二級毒品案件，經裁定執行觀察勒戒後，於87年6 月25日釋放出所。又於觀察勒戒執行完畢後之5 年內，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，自92年5 月間某日起，至同年10月30日止，連續施用第一級、第二級毒品，而經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定送強制戒治，嗣於93年1 月9 日因毒品危害防制條例修正而停止戒治，此部分施用毒品之犯行，並經本院於93年4 月26日以92年度訴字第602 號判決，判處有期徒刑8 月確定。復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，先後自95年4 月初起至同年月中旬某日止，及自95年4 月中旬某日起至同年6 月26日止，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經本院於95年10月18日以95年度訴字第620 號判決，判處有期徒刑1年7 月，其不服提起上訴，經臺灣高等法院於96年1 月31日以95年度上訴字第4604號判決，駁回其上訴，其又不服該判決，經向最高法院提起上訴後，由最高法院於96年5 月10日以96年度台上字第2612號判決，駁回其上訴確定，有上開判決影本4 紙及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」施用第一級毒品及第二級毒品罪，且經法院判處罪刑確定，竟又於95年8 月13日，再施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴本案，於法要無不合，合先敘明。

㈡查海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，被告非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告以同時施用第一級、第二級毒品之1 行為，同時觸犯上開毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認上開二罪應予分論併罰，容有誤會。

㈣被告前曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈤爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為後，立法院於96年6 月15日三讀通過中華民國96年罪犯減刑條例，並經總統公布自96年7 月16日起施行，查被告上開施用毒品之時間係在96年4 月24日之前，且所犯之罪名核非屬該條例不應減刑之罪名，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減刑其刑度二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。

㈥扣案之白色粉末（淨重0.97公克）1 包，內含有第一級毒品海洛因，有法務部調查局95年9 月19日調科壹字第09523017090 號鑑定書1 紙在卷可憑，爰併同難以析離之包裝袋1 只，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器1 個，被告供稱係其所有供施用第一級、第二級毒品所有，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

叁、應退由檢察官另為適法處理部分：

一、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨略以：

㈠95年度毒偵字第1984號移送併辦部分：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月10日晚間9 時許，在其位於臺北縣萬里鄉○○村○○街12號3 樓住處，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月11日晚間11時許，在其上址住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣為警於95年10月12日晚間6時許，在基隆市○○路11號之2 、3 樓處查獲，被告並會同警方至基隆市○○路11號地下室3 樓停車場處，於其所駕駛之車牌號碼CX-9733 號自小客車內扣得其所有之毒品安非他命10包（合計毛重61.6公克），經警採集其尿液送驗結果，呈鴉片類之陽性反應及甲基安非他命類之陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。

㈡96年度毒偵字第276 號、第754 號、第829 號、第1004號、第1364號、第1618號移送併辦部分：被告基於施用第一級毒品之集合犯意，自95年11月23日凌晨零時許起至96年5 月19日下午4 時許為警採尿前回溯1 日內之某時止，在臺北縣萬里鄉○○村○○街12號3 樓住處，以針筒注射或摻在香菸點燃之方式，非法施用海洛因多次；另基於施用第二級毒品之集合犯意，自95年11月23日凌晨零時許起至96年5 月19日下午4 時許為警採尿前回溯1 日內之某時止，同在上址，以玻璃球吸食器燒烤之方式，非法施用甲基安非他命、安非他命多次。嗣先後於①95年11月23日下午4 時許，因友人許桂菁死亡，經警通知到場，並經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡及安非他命類之陽性反應；②96年1 月6 日零時40分許，在臺北市○○區○○街、林森北路口，為警查獲安非他命吸食器1 個，並採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命類之反應；③96年3 月14日晚間7 時40分許，在基隆市○○區○○街、成功一路口，為警查獲海洛因1 包（淨重0.44公克）及注射針筒4 支，經採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命類之陽性反應；④96年4 月3 日晚間11時45分許，在基隆市○○區○○路30巷19號前，為警查獲海洛因1 包（淨重0.43公克）、安非他命1 包（毛重0.95公克），經採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應；⑤96年4 月11日下午4 時許，為警在臺北縣萬里鄉瑪鋉圓環前查獲，經採集其尿液送驗後，呈嗎啡、安非他命之陽性反應；⑥96年5 月19日上午9 時45分許，為警在臺北縣萬里鄉○○村○○街23號前查獲，經採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。此參諸刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除連續犯之規定」等語即明，因此，就刑法修正後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，即應一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第4432號判決意旨、最高法院96年度第9 次刑事庭會議決議參照）。

三、查檢察官函請併案審理被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間係於95年10月10日、同年月11日及自95年11月23日凌晨零時許起至96年5 月19 日 下午4 時許為警採尿前回溯1 日內之某時止，而本案起訴被告施用毒品之時間係於95年8 月13日，二者相距最近亦有約2 月之時間，而非密切接近，揆諸前揭最高法院判決及決議意旨，無從認被告係出於同一施用毒品之接續犯意，接續施用第一級、第二級毒品，是併案意旨所指被告施用第一級、第二級毒品犯行與被告被訴施用第一級、第二級毒品犯行間，即顯屬可分之獨立數行為，應一罪一罰，從而上開併案意旨所指被告犯行並非本件起訴效力所及，自應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第23條第2 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 王福康