臺灣基隆地方法院99年度聲字第69號

臺灣基隆地方法院刑事裁定　　　　　　　　99年度聲字第69號

聲請人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之

刑（98年度執聲字第1073號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件（共10罪），先後經判決確定如附表所示，依刑法第53條、第51條第5 款規定，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請定其應執行之刑等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院33年非字第19號判例意旨參照）；又數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列，且得併合處罰之數罪，以該數罪具係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行之刑（司法院大法官會議釋字第98號、第202 號解釋意旨、最高法院98年度臺非字第37號、96年度臺非字第75號、88年度臺上字第7381號判決意旨參照）。另按不合法之上訴，與未經上訴無異。是上訴經上訴法院認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，應溯及於原審判決上訴期間屆滿之日（最高法院91年度臺抗字第237 號、第285 號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠受刑人甲○○所犯如附表編號一至七所示之罪，經本院以97年度訴字第863 號判決分別判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元、有期徒刑2 月、2 月、2 月、2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年，後因臺灣基隆地方法院檢察署檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院於97年11月11日以97年度上訴字第4287號判決分別判處有期徒刑 3年，併科罰金新臺幣5 萬元、有期徒刑2 月、2 月、2 月、2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，有刑事判決書2 份在卷足稽。其中如附表編號二至七所示之罪，為不得上訴於第三審法院之案件，故此部分應以臺灣高等法院作成97年度上訴字第4287號判決時，即97年11月11日，為判決確定日，聲請書就此部分誤載為98年2 月5 日，應予更正。至於附表編號一所示之罪，受刑人雖對之不服提起上訴，然此部分業經最高法院以其上訴違背法律上之程式為由，以98年度臺上字第463 號判決駁回上訴，揆諸上開說明，此部分判決確定日期，應溯及於原審判決上訴期間屆滿之日，而前開97年度上訴字第4287號判決係於97年11月18日送達至受刑人之居所即其指定之送達地址（基隆市○○區○○街68巷42號4 樓），由其同居人代為收受，業經本院調取前揭卷宗核閱無誤，且有送達證書附卷可憑，是此部分應自97年11月19日起算上訴期間10日，至97年11月28日（星期五）屆滿，亦即應溯及於97年11月28日為判決確定日，聲請書就此部分誤載為98年2 月5 日，應予更正。

㈡受刑人所犯如附表編號八至十所示之罪，業經本院以98年度易字第145 號判決分別判處有期徒刑6 月、9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年，並於98年5 月25日確定在案，有刑事判決書1 份在卷足參。依前開判決書所載，其中附表編號八所示之罪，其犯罪時間應係「自97年8 月22日起至同年10月間」，附表編號十所示之罪，其犯罪時間應係「自97年8 月22日起至同年12月間」，聲請書就此部分均有誤載，應予更正。

㈢聲請人雖聲請就受刑人所犯如附表所示之十罪定其應執行之刑，然如附表所示各罪「最先確定之科刑判決之確定日期」應為97年11月11日，附表編號一至八所示各罪之犯罪時間均在97年11月11日前，合於定應執行刑之要件，爰就附表編號一至八所示各罪裁定定其應執行之刑；又附表編號九、十所示二罪，其犯罪行為終了時點均在97年11月11日以後，自不得與附表編號一至八所示各罪合併定應執行刑，惟附表編號

九、十所示二罪，仍合於定應執行刑之要件，爰就附表編號

九、十所示二罪裁定定其應執行之刑。聲請人其餘聲請，於法未合，應予駁回。至罰金刑部分，因僅附表編號一所示之罪有併科罰金新臺幣5 萬元之宣告，自不生定應執行刑之問題，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第477 條第1 項、第220 條，刑法第53條、第51條第5 款，裁定如主文。

附表：受刑人甲○○定應執行之刑案件一覽表┌───────┬────────────────┬────────────────┬────────────────┐│編 號│ 一 │ 二 │ 三 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│罪 名│ 持有具殺傷力之改造手槍罪 │ 轉讓第三級毒品罪 │ 轉讓第三級毒品罪 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│宣 告 刑│有期徒刑3 年，併科罰新臺幣5 萬元│ 有期徒刑2 月 │ 有期徒刑2 月 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│犯 罪 日 期│ 95年10月中旬某日至97年2 月16日 │ 96年10月至12月間 │ 96年10月至12月間 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│偵 查（自 訴）│ 基隆地檢97年度偵字第789、790號 │ 基隆地檢97年度偵字第789、790號 │ 基隆地檢97年度偵字第789、790號 ││機關年度案號 │ │ │ │├─┬─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│最│法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 ││後├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│事│案 號│ 97年度上訴字第4287號 │ 97年度上訴字第4287號 │ 97年度上訴字第4287號 ││實├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│審│判 決日 期│ 97年11月11日 │ 97年11月11日 │ 97年11月11日 │├─┼─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│確│法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 ││定├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│判│案 號│ 97年度上訴字第4287號 │ 97年度上訴字第4287號 │ 97年度上訴字第4287號 ││決├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│ │確 定日 期│ 97年11月28日 │ 97年11月11日 │ 97年11月11日 │├─┴─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│ 附 註 │ 基隆地檢98年度執字第613號 │ 基隆地檢98年度執字第613號 │ 基隆地檢98年度執字第613號 │└───────┴────────────────┴────────────────┴────────────────┘┌───────┬────────────────┬────────────────┬────────────────┐│編 號│ 四 │ 五 │ 六 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│罪 名│ 轉讓第三級毒品罪 │ 轉讓第三級毒品罪 │ 轉讓第三級毒品罪 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑2 月 │ 有期徒刑2 月 │ 有期徒刑2 月 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│犯 罪 日 期│ 96年10月至12月間 │ 97年2 月1 日前1 、2 個月某日 │ 97年2 月2 日 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│偵 查（自 訴）│ 基隆地檢97年度偵字第789、790號 │ 基隆地檢97年度偵字第789、790號 │ 基隆地檢97年度偵字第789、790號 ││機關年度案號 │ │ │ │├─┬─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│最│法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 ││後├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│事│案 號│ 97年度上訴字第4287號 │ 97年度上訴字第4287號 │ 97年度上訴字第4287號 ││實├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│審│判 決日 期│ 97年11月11日 │ 97年11月11日 │ 97年11月11日 │├─┼─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│確│法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 ││定├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│判│案 號│ 97年度上訴字第4287號 │ 97年度上訴字第4287號 │ 97年度上訴字第4287號 ││決├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│ │確 定日 期│ 97年11月11日 │ 97年11月11日 │ 97年11月11日 │├─┴─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│ 附 註 │ 基隆地檢98年度執字第613號 │ 基隆地檢98年度執字第613號 │ 基隆地檢98年度執字第613號 │└───────┴────────────────┴────────────────┴────────────────┘┌───────┬────────────────┬────────────────┬────────────────┐│編 號│ 七 │ 八 │ 九 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│罪 名│ 持有第二級毒品罪 │ 恐嚇取財罪 │ 恐嚇取財罪 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑2 月 │ 有期徒刑6 月 │ 有期徒刑9 月 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│犯 罪 日 期│97年2 月7 日前某日至97年2 月15日│ 97年8 月22日起至同年10月間 │ 96年3 月間起至98年1 月間 │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│偵 查（自 訴）│ 基隆地檢97年度偵字第789、790號 │ 基隆地檢98年度偵字第503號 │ 基隆地檢98年度偵字第503號 ││機關年度案號 │ │ │ │├─┬─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│最│法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣基隆地方法院 │ 臺灣基隆地方法院 ││後├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│事│案 號│ 97年度上訴字第4287號 │ 98年度易字第145號 │ 98年度易字第145號 ││實├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│審│判 決日 期│ 97年11月11日 │ 98年4 月16日 │ 98年4 月16日 │├─┼─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│確│法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣基隆地方法院 │ 臺灣基隆地方法院 ││定├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│判│案 號│ 97年度上訴字第4287號 │ 98年度易字第145號 │ 98年度易字第145號 ││決├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│ │確 定日 期│ 97年11月11日 │ 98年5 月25日 │ 98年5 月25日 │├─┴─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│ 附 註 │ 基隆地檢98年度執字第613號 │ 基隆地檢98年度執字第1716號 │ 基隆地檢98年度執字第1716號 │└───────┴────────────────┴────────────────┴────────────────┘┌───────┬────────────────┬────────────────┬────────────────┐│編 號│ 十 │ │ │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│罪 名│ 恐嚇取財罪 │ │ │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑7 月 │ │ │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│犯 罪 日 期│ 97年8 月22日起至同年12月間 │ │ │├───────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│偵 查（自 訴）│ 基隆地檢98年度偵字第503號 │ │ ││機關年度案號 │ │ │ │├─┬─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│最│法 院│ 臺灣基隆地方法院 │ │ ││後├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│事│案 號│ 98年度易字第145號 │ │ ││實├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│審│判 決日 期│ 98年4 月16日 │ │ │├─┼─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│確│法 院│ 臺灣基隆地方法院 │ │ ││定├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│判│案 號│ 98年度易字第145號 │ │ ││決├─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│ │確 定日 期│ 98年5 月25日 │ │ │├─┴─────┼────────────────┼────────────────┼────────────────┤│ 附 註 │ 基隆地檢98年度執字第1716號 │ │ │└───────┴────────────────┴────────────────┴────────────────┘