臺灣基隆地方法院97年度訴字第863號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第863號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

乙○○ 本院公設辯護人

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第789、790號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲及子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於95年10月中旬某日，在基隆市外木山地區，以新臺幣（下同）26000元之代價，向一真實姓名、年籍不詳，綽號「打火機」之成年男子，購買仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm之金屬彈頭而成，可擊發，具有殺傷力之非制式子彈2顆，而無故持有之，嗣並將上開改造手槍藏放在基隆市○○區○○里○○路里民公有停車場內，子彈2 顆則放置在住處房間內。

二、丙○○明知「3,4 -亞甲基雙氧甲基安非他命」（即MDMA ，俗稱搖頭丸）及「愷他命」（Ketamine）分屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品及第三級毒品，任何人不得非法持有或轉讓，竟於96年10月至同年12月間之不詳日時，在其位於基隆市○○區○○街73巷4號住處內，先後3次將1至5公克不等之第三級毒品愷他命，轉讓予前來家中聊天之友人陳聰瑋，以供陳聰瑋施用；復於97年2月1日前1、2個月某日，經陳聰瑋以電話連絡索討愷他命，丙○○應允後，陳聰瑋即於同日晚間8時許前往上址，並由丙○○將約1公克多之愷他命轉讓予陳聰瑋，陳聰瑋則交付800元用以填補丙○○日前購買該等愷他命之價款，該等愷他命則由陳聰瑋當場施用完畢；陳聰瑋於97年2月2日下午某時，又以電話聯絡丙○○索討愷他命，丙○○亦予應允，陳聰瑋遂即前往上址，由丙○○將計約5公克之愷他命再次轉讓予陳聰瑋供其施用，數日後陳聰瑋則將另行購入之同等數量愷他命返還丙○○。

三、丙○○於97年2月7日（即農曆過年）前之不詳日時，在位於台北市某處舞廳內，向一年籍姓名不詳之人，以3000元之代價，購得不詳數量之愷他命及2.5顆之第二級毒品MDMA而非法持有該等MDMA。

四、嗣經警獲報即持搜索票，先於97年2月15日晚間9時30分，前往基隆市○○區○○路112號「MONEY」檳榔攤內，並在丙○○身上起出供其施用剩餘之愷他命8包（毛重總計6.4公克），另在當時亦在場之陳聰瑋身上查獲陳聰瑋向他人購入之愷他命1包（毛重10公克）；復於同日晚間11時許，前往丙○○上開住處實施搜索，而在丙○○位於2樓房間內，搜得上開子彈2顆及第二級毒品MDMA2.5顆；再於翌日（16日）下午4時35分，會同丙○○前往上開公有停車場內起出其藏放之上開改造手槍1支（含彈匣1個）等物；另經陳聰瑋供述後，始查悉上情。

五、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查證人陳聰瑋於警詢、檢察官偵查中所為之證述內容，經本院於審判程序提示予被告丙○○、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據，應先敘明。

二、上揭事實，業據被告於檢察官偵查、本院審理中坦承不諱，核與證人陳聰瑋於警詢、檢察官偵查時所證述情節大致相符，並有扣案之槍彈、愷他命8包、MDMA2.5顆可憑。而上開扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果如下：㈠槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡子彈2顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm之金屬彈頭而成，採樣1顆試射可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年3月17日刑鑑字第0970024726號槍彈鑑定書暨鑑定照片6張在卷可憑，另愷他命8包、MDMA2.5顆鑑驗結果呈愷他命、MDMA反應，此有基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單在卷足資佐證，堪認被告上開自白與事實相符，應可採信。綜上所陳，本案事證明確，被告之犯行，堪可認定，應依法論科。

三、辯護人辯稱，依照聲搜卷之記載，究竟「92」是指什麼？遍查該卷宗並無任何證人指證被告持有槍枝，警方亦未具體指明被告持有何種槍枝，而被告於第一次搜索時只發現子彈及MDMA，由被告主動供出槍枝藏放何處，應符合自首規定。惟查：按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（72年度台上字第6293號參照）。而本件被告與鄭智元對話譯文中，對方提及要被告把「92」帶出來（見聲搜卷第107號卷第31頁），另案外人陳錦豐對話中亦提及拿東西敲他（見聲搜卷第107號卷第33頁），而基隆市警察局刑警大隊偵二隊偵查報告，業已提及被告並持有92手槍，意圖販賣毒品、槍械，以謀取不法益，且員警聲請搜索票案由，係以槍砲彈藥刀械管制條例申請，足見警方已知悉被告持有槍械之事實，雖搜索查獲是仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍，然依上揭判例意旨，警方僅須知悉犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，綜上所述，被告並不符合自首之要件，併此敘明。

四、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈、毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品、同條例第11條第2項持有第二級毒品等罪。又被告以一持有槍、彈行為，分別觸犯構成要件不相同之上開槍砲彈藥刀械管制條例罪名，為異種想像競合犯，應從較重之未經許可持有具有殺傷力槍枝罪處斷。又被告轉讓毒品前後持有第3級毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其5次轉讓第三級毒品，雖係同一人，因時間並非密接，轉讓毒品數量不一，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡、毒品危害防制條例第8條第6項明定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」；同條例第11條第4項明定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院據此於93年1月7日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條規定：持有第二級毒品淨重達10公克以上，加重其刑至2分之1；轉讓第三級毒品：淨重20公克以上，加重其刑。而本案被告為轉讓第三級毒品為1至5公克，而持有第二級毒品MDMA2.5顆，雖未稱其重量，然依一般顆粒之重量，顯然未達20公克，而未達上開數量標準，核無刑之加重問題，併此敘明。

㈢、被告非法持有槍彈之舉措，固對社會秩序有危害，然慮其並無持用上開槍彈另犯其他罪行，對治安危害程度尚非鉅，併其為警查獲子彈時，主動供出藏匿槍枝另外地點，雖不符合自首要件，然若非被告配合警方辦案，甚難查獲槍枝，且其犯後自始坦承犯行，毫無隱瞞全盤托出，足見被告確實有悔意，此與惡貫滿盈之徒尚有顯著區別，即使量處被告最低刑度，仍有嫌過重情形，爰引刑法第59條減輕其刑，以勵自新。

㈣、爰審酌被告持有槍械對於社會治安影響及轉讓毒品愷他命及持有MDMA對於人體會產生精神依賴作用，濫行施用足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告非法持有公告列管之第二級毒品及轉讓公告列管之第三級毒品，固為法所不許，然衡其犯罪動機、犯罪目的、犯罪手法、智識程度暨對社會危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈤、查被告5年內未曾受有期徒刑宣告，其受此次罪刑之宣告當無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以勵自新。

五、扣案具殺傷力之改造槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1個）、子彈1顆（送驗子彈原2顆、採樣1顆試射剩1顆），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。扣案之愷他命8包（毛重總計6.4公克）、MDMA2.5顆均應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。

六、按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為有期徒刑20年；有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，96年7月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文。又犯罪行為之一部或其犯罪結果在中華民國96年4月25日以後，不得適用本條例減刑（參考司法院院解字第3540號解釋及最高法院70年臺非字第135號判例），法院辦理96年減刑案件應行注意事項第11條亦有明文。本案被告於96年4月25日之後仍繼續持有具殺傷力之槍彈，詳如事實欄所載，依法不得適用前揭條例減刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第74條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 陳志祥