臺灣基隆地方法院99年度訴字第1000號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1000號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

杜献嵐

指定辯護人

蔡英雌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4142號），本院判決如下：

主文

事實

一、杜献嵐前因違反懲治盜匪條例及恐嚇案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑10年、1 年6 月，應執行有期徒刑11年確定，於民國83年10月3 日假釋出監，於假釋期間又犯竊盜案件，經本院判處拘役59日確定。嗣其上開假釋經撤銷，於88年 4月18日入監執行其前案殘刑（7 年又22日）與上開拘役，於94年12月19日縮刑期滿執行完畢。

二、杜献嵐明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例公告管制之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，其為滿足友人施用海洛因之需求，基於以原價轉讓第一級毒品海洛因而不為營利之犯意，為下列行為：

㈠99年7 月下旬某日（7 月27日前後），吳明鴻與鄭晨晧商議合資購買海洛因，二人各出資新臺幣（下同）250 元，由吳明鴻於同日以號碼不詳之公用電話，撥打杜献嵐持用之門號0000000000號行動電話，表明有意以500 元取得海洛因之意，並相約於同日下午5 時30分許在基隆市○○○路上之OK便利商店見面，鄭晨晧旋騎乘機車搭載吳明鴻前往上址便利商店，吳明鴻進入便利商店後，杜献嵐隨即收受吳明鴻所交付之500 元（乃吳明鴻與鄭晨晧合資之 500元），並將價值500 元之一小包海洛因放入七星牌香菸盒中，置於該便利商店之商品架上，再指示吳明鴻拿取，而以原價轉讓海洛因一小包予吳明鴻得手。

㈡99年7 月31日，吳明鴻與鄭晨晧商議合資購買海洛因，二人各出資250 元，由吳明鴻於同日中午12時44分許以（02）00000000號之公用電話（設置在基隆市○○路○ 段），撥打杜献嵐持用之門號0000000000號行動電話，表明有意以500 元取得海洛因之意，並相約於同日中午在基隆市○○區○○路44巷內見面，鄭晨晧旋騎乘機車搭載吳明鴻前往獅球路44巷之巷口，吳明鴻下車進入巷內後，杜献嵐隨即收受吳明鴻所交付之500 元（乃吳明鴻與鄭晨晧合資之500 元），並將價值500 元之二小包海洛因（驗前淨重0.1750公克，驗餘淨重0.1730公克）交予吳明鴻，而以原價轉讓海洛因二小包予吳明鴻得手。適有基隆市警察局第一分局之警員巡邏行經該處，見吳明鴻與鄭晨晧騎乘機車在華五街、華六街附近（與獅球路44巷巷口距離甚近）徘徊，形跡可疑，於吳明鴻進入巷道復由巷道內跑出後，即趨前盤查，因而在吳明鴻身上扣得甫自杜献嵐處取得之上開海洛因二小包（即上述㈡所指海洛因），進而查獲全情，並在杜献嵐處扣得門號0000000000號晶片卡一枚。

三、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠被告杜献嵐於警詢及檢察官偵訊時之供述，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審判程序中均未爭執證據能力，亦無事證顯示係違法取得而致其供述之任意性有所疑義，自得作為本案證據。

㈡證人吳明鴻及鄭晨晧於偵查中向檢察官所為之證述，均經踐行具結程序，辯護人雖於本院準備程序以前開證言未經對質詰問為由爭執證據能力，然被告及辯護人並未提出任何事證指出前開證言有何顯不可信之情況存在，上述二位證人復於本院審理中到庭進行交互詰問，依刑事訴訟法第159 條之 1第2 項規定，其等於偵查中經具結之證言自得作為本案證據。

㈢證人吳明鴻及鄭晨晧於警詢時之陳述，經辯護人於本院準備程序表明欲排除其證據能力；其等已於檢察官偵訊時及本院審理時以證人身分具結作證，依刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之2 之規定，無回復其等警詢時所為陳述之證據能力之必要。

㈣刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度；而依同法第198 條及第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關（團體），固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據。本案基隆市警察局第一分局警員在證人吳明鴻處所查扣之白色粉末二小包，經警員依上開規定送請交通部民用航空局航空醫務中心進行鑑定，該中心因而於99年8月12日出具航藥鑑字第0995111號毒品鑑定書，前開鑑定書即屬「法律有規定」得為證據者，自有證據能力。

㈤卷附行動電話門號0000000000號之通聯紀錄（偵查卷第16頁）、中華電信股份有限公司提供之（02）00000000號公用電話機資料（本院卷第61頁），及扣案門號0000000000號晶片卡一枚，性質上均非供述證據，無傳聞法則之適用，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌前開證據作成或取得時並無違法不當採證之情形，自得作為本案證據。

二、實體事實之認定：

㈠被告坦承有於事實欄所載時、地與證人吳明鴻見面，且二次見面均有向證人吳明鴻收取現金500 元，且均交付海洛因予證人吳明鴻等情，核與證人吳明鴻及鄭晨晧於檢察官偵訊時及本院審理時所證述之客觀情節大致相符，並經證人即查獲本案之警員劉政繁於本院審理中證稱：當時吳明鴻及鄭晨晧騎機車在華五街、華六街附近繞行很久，且吳明鴻是本局之毒品列管人口，我們看到吳明鴻及鄭晨晧騎機車至獅球路44巷口，鄭晨晧在下面等候，吳明鴻跑上階梯，過沒幾分鐘，又從階梯跑下來，我們隨即上前盤查，在吳明鴻之身上扣得海洛因二包，吳明鴻供稱係向「阿嵐」（指被告）取得前述毒品等語（本院卷第107至109頁）；且卷附被告所持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單顯示，於99年7 月31日中午12時44分許，有由（02）00000000號發話、0000000000號受話之通聯紀錄（偵查卷第16頁），前揭「（02）00000000號」經本院向中華電信股份有限公司查詢結果，確認係設於基隆市○○路○ 段130 號之投幣式公用電話機之電話號碼（本院卷第61頁）；又在證人吳明鴻處扣得之白色粉末二小包經送驗結果，驗前淨重0.1750公克，取樣0.0020公克，檢出海洛因成分，驗餘淨重0.1730公克，有交通部民用航空局航空醫務中心99年8月12日航藥鑑字第0995111號毒品鑑定書在卷足稽（參99年度毒偵字第1338號影卷第49頁）；此外，尚有門號0000000000號晶片卡一枚扣案可憑；堪認被告前後二次轉讓交付海洛因且均收取500 元現金之行為，確屬實情。至被告及證人吳明鴻雖均陳稱第一次時間係在99年7 月27日，然依卷附門號0000000000號之通聯調閱查詢單所示，該門號於99年7 月27日並無任何通聯紀錄，證人劉政繁並證稱：在警局詢問時，吳明鴻不是很確定是7 月27日，只說是前幾天，我們詢問是幾日，他說是27日，我們調閱7 月27日及7 月31日被告持用之上開門號，27日沒有通聯紀錄（本院卷第109 頁），而被告及證人吳明鴻對於其等計有二次見面付現金取毒品之事實，前後供述並無二致，足徵其等對於「除99年7 月31日（人贓俱獲）之外，尚有一次係發生在數日之前」等情係為相互一致之陳述，其等所陳述「7 月27日」，應係對於發生日期有記憶上之誤差，惟此等些微之誤差並不影響被告共計二次轉讓海洛因犯行之事實認定。是以，被告及證人吳明鴻第一次為前述行為之時間，應係於99年7 月下旬某日（7 月27日前後），爰將起訴書所載「7 月27日」更正為「7 月下旬某日（7 月27日前後）」。

㈡公訴意旨雖認被告係基於販賣第一級毒品之犯意，持插用門號0000000000號晶片卡之行動電話，與吳明鴻聯絡，而於上開時、地二度為販賣海洛因之犯行，然而：

⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上具有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院98年度台上字第6706號判決意旨參照）。

⒉證人吳明鴻於偵訊時雖證稱：伊與鄭晨晧合資購買海洛因，由鄭晨晧騎機車載伊去，伊出面向被告購買，共計二次，第一次在中山一路之OK便利商店內以500 元購得海洛因一包，第二次在獅球路44巷內階梯處以500 元購得海洛因二包等語（偵查卷第101至102頁）；於審理時則證稱： 7月31日中午，伊與鄭晨晧合資500 元，伊打電話向被告說，「嵐哥不好意思，我剩500 ，請幫我忙」，意思是不夠買海洛因，請被告幫忙調貨，被告說他自己也想買，不然合資一起買，要伊過去找他，伊到達時，被告已經在樓梯口等伊，伊跑上去將500 元給被告，被告往樓梯跑上去，伊看到被告和另一個人在那裡講話，過約3 分鐘，被告跑下來拿了二包海洛因給伊。之前還有一次，當時伊與鄭晨晧剛下班，二人合資500 元，伊打電話給被告說要購買且只有500 元，伊去中山一路OK便利商店內，把錢拿給被告，看見被告跟身旁一個人在講話，伊走到門口等待，後來被告走過來跟伊說毒品放在某個架子上，要伊自己去拿，伊在最旁邊放飲料的架子上看到一個七星香菸盒，伊就拿走，這次拿到二包海洛因。警詢及偵訊時是問伊（毒品）找誰拿的，伊說是找被告拿的等語（本院卷第85至100 頁）。其前後證述內容，雖均表示前後二次均係交付500 元予被告且隨後取得海洛因之內容，然於審理中所述則提及「被告表示欲合資向他人購買海洛因，且前後二次均看見被告收受500 元後，曾與他人交談，隨後方由被告處取得海洛因」等情。

⒊被告於偵查中供稱：（7 月27日）吳明鴻打電話來，問伊有無海洛因可拿，說他只有500 元，伊說不然一人一半，伊分一半給他，並約在OK便利商店內，伊用3000元跟別人購買2000元1 公克之安非他命及1000元之海洛因，伊再分500 元之海洛因給吳明鴻，並向吳明鴻收取500 元；（ 7月31日）吳明鴻拿4 張100元及一些銅板要向伊拿海洛因，伊本身是施用安非他命，當天伊本來要以2000元向他人購買安非他命，因為吳明鴻要伊幫忙調海洛因，伊因此只向藥頭購買半克多的安非他命，其餘就買一小包海洛因，買回來後伊分一半海洛因給吳明鴻（偵查卷第113至115頁），於本院準備程序及審理時則辯稱：伊不是要賣海洛因給吳明鴻，吳明鴻兩次都有給伊錢沒錯，但那是吳明鴻要伊幫忙買海洛因，他只有給伊500元，500元根本買不到海洛因，伊是在OK便利商店內，用吳明鴻給伊的500 元加計伊自己的錢總共3000元，向上游購得價值1000元的海洛因及2000元的安非他命，伊再將海洛因分一半放在七星菸盒內，放在餅乾架上請吳明鴻去拿，另一次是在獅球路，吳明鴻打電話請伊幫忙拿海洛因，伊拿2500元加上吳明鴻給伊的500 元總共3000元，向藥頭購得價值1000元的海洛因及2000元的安非他命，因伊看吳明鴻毒癮嚴重，故沒有分裝而將前述價值1000元的海洛因交給吳明鴻（本院卷第45頁、第113至119頁）。其前後陳述之內容雖略有差異，然歷次均表明自己係「以原價或低於原價有償讓與他人」而非「營利」之意思，收受證人吳明鴻交付之金錢，並將海洛因交予證人吳明鴻。被告上開關於「與吳明鴻相約見面時，藥頭均在場，且伊係向藥頭購得毒品後，再將毒品有償轉讓予吳明鴻」之辯解，雖尚難藉由證人吳明鴻於審理時所為上開證言獲得確實之佐證；然而，卷內並無通訊監察譯文足資查明被告與證人吳明鴻於上開二次電話聯繫時之對話內容，藉以推知被告究竟係以「營利」之意思抑或以「不為營利而以原價或低於原價有償轉讓」之意思為上開收受金錢及交付海洛因之行為，亦無任何證據足資確認被告客觀上是否確有獲利事實。至於被告於偵查中雖曾作出「每次賺0.1 公克左右之海洛因，自己從中賺一點來施用」之陳述，然細繹其偵訊筆錄全部內容，仍係表明否認販賣毒品，且每次係購入價值1000元之海洛因，復將其中一半分給證人吳明鴻之意；而被告之前科紀錄顯示其於99年間至今並無施用海洛因遭起訴判處罪刑之紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院99年度基簡字第1574號簡易判決，其於99年8 月3 日為警查獲採尿，其尿液僅呈甲基安非他命陽性反應，亦未驗出有施用海洛因之尿液反應），核與上開「賺取些微海洛因供己施用」之情狀不符，自難僅憑被告上開片段不利於己之陳述，逕為其係以營利之意思為本案犯行之認定。本諸「罪證有疑，利歸被告」之刑事證據法則，自應認被告係僅以「不為營利而以原價或低於原價有償轉讓」之犯意，而為收受金錢及交付海洛因之行為，此等所為應僅屬轉讓海洛因之範疇，尚難逕以販賣海洛因之罪責相繩。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款列管之第一級毒品，被告於上開時、地，二度交付海洛因予證人吳明鴻，核被告二次所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第 1項之轉讓第一級毒品罪。被告為轉讓而持有第一級毒品之低度行為，應分別為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官雖認被告係基於營利之意圖為上開二次交付海洛因之行為且應論以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，然而，本案並無證據足資認定被告確有營利意圖及賺取差價之事實，業經說明如上，是以，檢察官起訴販賣第一級毒品罪嫌尚有未恰，惟此與本院認定之轉讓第一級毒品罪，基本社會事實尚屬同一，爰由本院依法變更起訴法條（業於本院審理中踐行告知罪名之程序）。

㈡證人吳明鴻雖係與證人鄭晨晧合資購買海洛因，且依該二位證人之證述，其等每次向被告取得海洛因之後，均將海洛因朋分施用完畢，然證人鄭晨晧與被告並不相識，每次均係由證人吳明鴻出面向被告取得海洛因等情，業經證人吳明鴻及鄭晨晧證述在卷，依被告歷次陳述內容及證人吳明鴻之證言觀之，無從認定被告於轉讓海洛因之際，係知曉該等海洛因日後將由「吳明鴻、鄭晨晧二人」朋分施用，其主觀上既無「一次轉讓海洛因之行為，同時轉讓海洛因予二人」之認識，自應認被告前後二次轉讓之對象均僅係證人吳明鴻一人，且各次均無適用刑法第55條論以想像競合犯之必要。

㈢被告所為上開二次轉讓第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告曾受如事實欄所載之有期徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，為累犯，各罪應分別依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又卷內並無證據顯示被告各次轉讓交付之海洛因數量有達淨重5 公克以上，故尚無適用「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 款規定加重其刑之餘地。

㈤按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白承認確有上開二次轉讓第一級毒品之犯行（僅就起訴書所指「販賣」之部分有辯解），仍合於上開減刑規定，應就其所犯之二罪均予減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈥爰審酌被告曾有施用毒品之前科紀錄，有前述前案紀錄表足查，其明知海洛因係政府列管之第一級毒品，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓毒品予他人，足使收受而施用者導致生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，惟其犯罪手段平和，犯後坦承犯行，轉讓之對象僅有一人，轉讓之毒品數量非鉅，亦未獲有利潤等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

㈦沒收部分：

⑴按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。故犯轉讓毒品罪者，亦有上開規定之適用。

⑵被告持以犯上開二次犯行所用之行動電話一具（搭配門號0000000000號晶片卡一枚），其中行動電話並未扣案，晶片卡則有扣案，被告於審理中自承：前開行動電話及晶片卡均係伊所有等語（本院卷第119 頁、第46頁），足認前揭行動電話及晶片卡均係被告所有供其犯本案轉讓毒品二罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告各次轉讓犯行之主文下宣告沒收，且就未扣案之行動電話部分，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

⑶被告各次轉讓毒品所收取之金錢500 元雖均未扣案，然既屬因犯轉讓毒品罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告各次轉讓犯行之主文下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本院並於定執行刑時，就未扣案之轉讓毒品所得共1000元併宣告沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑷在證人吳明鴻身上扣得之海洛因二包，雖係被告所為轉讓毒品犯行之佐證，然前揭海洛因既經被告轉讓交予該證人，由該證人持有，足認被告就前揭海洛因已喪失所有權及管領權，該二包海洛因自應在證人吳明鴻之相關判決書內諭知沒收銷燬（業經本院於99年度訴字第660 號判決諭知沒收銷燬，參本院卷第135至136頁），無庸於本案被告處諭知沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務。