臺灣基隆地方法院99年度訴字第53號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第53號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

戴又中

選任辯護人

黃教倫律師

被告

李國賢

選任辯護人

黃丁風律師

選任辯護人

黃雅羚律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5217號），本院判決如下：

主文

事實

一、戴又中、李國賢均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，㈠戴又中以門號0000000000號行動電話做為販賣第三級毒品愷他命之聯繫工具，並以不詳代價販入第三級毒品愷他命後，於民國98年10月25日，在李國賢位於基隆巿仁一路257 號19之3 住處，以每公克新臺幣（下同）750 元之價格，將第三級毒品愷他命10公克販賣予李國賢，戴又中向李國賢言明，待李國賢將愷他命販售完罄始給付價金，李國賢遂以門號0000000000號行動電話為販賣第三級毒品之聯繫工具，於附表二編號1 至6 所示時間、地點，而以如附表二編號1 至6 所示之數量、價格將第三級毒品愷他命販賣予馬郁涵，李國賢於上開毒品販售及自行施用完畢後，於98年10月31日，在同上住處，將購買價金7500元交予戴又中。㈡戴又中復以門號0000000000號行動電話與李國賢聯繫後，於98年11月8 日，在同上住處，以每公克750 元之價格，將第三級毒品愷他命20公克販賣予李國賢，另又將愷他命20公克交由李國賢保管，李國賢仍以門號0000000000號行動電話為販賣第三級毒品之聯繫工具，於附表二編號7 至13所示時間、地點，而以如附表二編號7 至13所示之數量、價格將第三級毒品愷他命販賣予馬郁涵，李國賢於上開毒品販售及自行施用完畢後，於98年11月20日，在同上住處，將購買價金15000 元交予戴又中。

二、戴又中於98年11月11日，欲將第三級毒品愷他命20公克，以2 萬元之價格販售予胡晏慎，並向胡晏慎表示直接向李國賢拿取愷他命，胡晏慎遂與李國賢聯繫，李國賢於同日以門號0000000000號行動電話撥打戴又中使用之0000000000號行動電話，向戴又中確認上開情節且係由戴又中與胡晏慎自行結算金錢後，竟基於與戴又中共同販賣毒品牟利之犯意聯絡，於98年11月14日晚上11時許，在基隆巿東方帝景大樓之OK便利商店前，將戴又中於98年10月25日交付保管之第三級愷他命20公克交予胡晏慎（胡晏慎於98年11月15日19時許，攜帶上開購得之愷他命18包，行經基隆巿仁一路與愛三路口時為警查獲）。98年11月18日，戴又中撥打電話向胡晏慎催討上開購毒價金及胡晏慎另積欠之金錢，另囑李國賢前往基隆巿精一路舊大華戲院附近，向胡晏慎收款，胡晏慎遂於同日傍晚在舊大華戲院附近，將5000元交予李國賢以給付部分購毒價金，李國賢再將上開5000元轉交予戴又中。

三、戴又中意圖販賣，而於98年11月18日晚上，在臺北巿忠孝東路四段不詳夜店，向綽號「阿傑」真實姓名年籍不詳成年男子，以不詳代價販入第三級毒品愷他命後，於98年11月19日5 時25分許，在李國賢位於基隆巿仁一路257 號19之3 住處，將第三級毒品愷他命450 公克交予李國賢保管，並向李國賢言明每公克為新臺幣（下同）380 元，需要時可自行取用，價款待上開毒品用盡時再給付。李國賢將上開戴又中所有之愷他命藏放在基隆巿金華街269 號地下一樓電梯前風管內，並於98年11月19日至11月26日間某日，從上開愷他命中取用100 公克，惟尚未將價款38000 元給付予戴又中。嗣經警依法實施通訊監察知悉上情後，於98年11月26日持拘票，在基隆巿仁一路257 號19樓之3 拘得戴又中、李國賢，經附帶搜索，在李國賢身上扣得Nokia 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），在戴又中身上扣得Sony Ericsson牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、販毒所用之筆記1 張，戴又中再協同員警至基隆巿金華街269 號地下一樓電梯前風管，取出李國賢所藏放、使用所餘之愷他命8 包（驗前總淨重268.09公克）。李國賢於警詢中供述上開販賣之愷他命均由戴又中供應，戴又中因而為警移送販賣第三級毒品罪。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠供述證據：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。下列本院援引用以認定犯罪事實之證人馬郁涵、胡晏慎於警詢、偵訊之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、辯護人及檢察官於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敘明。

㈡非供述證據：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告戴又中所使用之「0000000000」號、李國賢所使用之「0000000000」號行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有本院核發之98年度聲監字第339 號、370 號、98年度聲監續字第597 號、688 號、689 號、767 號、768 號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。至本判決所引之鑑定書及其餘書證，被告、辯護人於本院審理中，不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議（見本院準備程序筆錄、審判筆錄），且經核均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4 、第159 條之5 第2 項，均有證據能力。

貳、實體事項

一、李國賢部分：訊據被告李國賢對於上開販賣第三級毒品之事實坦承不諱，核與證人馬郁涵、胡晏慎於警詢、偵訊之證述及同案共犯戴又中於本院證述情節互核相符。其次，被告所使用之門號0000000000號行動電話門號於附表所示各該次交易時間均與證人馬郁涵使用之0000000000號行動電話聯絡愷他命交易、與胡晏慎使用之0000000000號行動電話於98年11月14日、15日聯絡愷他命交貨時地之記錄，此有被告上開行動電話門號通訊監察譯文（見98年度偵字第5217號卷第107-112 頁）、本院核發之98年度聲監字第339 號、98年度聲監續字第597 號、98年度聲監續字第688 號、98年度聲監續字第767 號通訊監察書影本附卷可稽，堪認被告自白與事實相符而可採信。本件事證已明，被告犯行堪予認定。

二、戴又中部分：訊據被告固坦承分別於98年10月25日、98年11月8 日及98年11月19日，在李國賢位於基隆巿仁一路住所，將愷他命10公克、40公克、450 克交予李國賢，以及告知胡晏慎向李國賢拿取愷他命等事實，惟否認涉有販賣第三級毒品犯行，辯稱：98年10月25日、11月8 日係李國賢託伊幫忙買愷他命，所以才會帶愷他命給他，因為李國賢託買之初，身上沒有錢，所以愷他命的錢係由伊代墊，後來李國賢才還給伊；胡晏慎打電話問伊有無愷他命，伊說沒有，並叫胡晏慎打電話去問李國賢，叫胡晏慎自己去跟李國賢談，胡晏慎部分是李國賢自己賣給他的；98年11月19日寄放愷他命在李國賢住處是事實，伊是在98年11月18日，去台北巿忠孝東路四段統領那邊的夜店，用19萬5 千元向一位綽號「阿傑」的男子購買，是李國賢叫伊去幫忙買，並託伊先代墊買賣價金云云。經查：

㈠被告於99年1 月25日本院訊問時，業已坦認於98年10月底販賣10公克愷他命、99年11月10日左右販賣50公克愷他命予李國賢；於98年11月14日將20公克愷他命販賣予胡晏慎，地點係在基隆巿東方帝景後面的超商，李國賢幫忙跑腿；98年11月19日有交裝有愷他命的盒子給李國賢，如果他有需要可以從中直接取用，以每克380 元的價錢來計算等情，而同案共犯李國賢亦於本院審理時證稱：「我總共跟戴又中買了2 次愷他命，10月份賣給馬郁涵的6 次，是在98年10月25日跟戴又中買的，我打電話給戴又中說我要找他，同天戴又中到我家找我，並帶愷他命過來，我跟戴又中購買的金額是1 公克750 元，10公克7500元，是等到這批毒品都賣完及我自己施用完畢以後的98年10月31日，戴又中才又到我家，當場向我收取7500元的買賣價款；11月份賣給馬郁涵的7 次，是我於98年11月8 日先跟戴又中購買40公克愷他命，價金本應是30000 元（一樣1 克750 元），也是戴又中到我家把40公克愷他命交給我，但因胡晏慎打電話給我，問我要愷他命，所以我打電話問戴又中，是否戴又中叫胡晏慎打電話給我，戴又中回稱是，就我跟戴又中的默契，我知道戴又中的意思是叫胡晏慎來跟我拿愷他命，所以98年11月14日我就依照胡晏慎告知的數額交付愷他命20公克給胡晏慎，但買賣價金胡晏慎沒有交給我，所以98年11月20日在我家將愷他命交給戴又中的數額，只有相當於20公克的15000 元；戴又中寄放在我那邊的450 公克愷他命是買賣，不是免費送給我，98年11月8日我買的該批愷他命所剩無幾，所以98年11月19日戴又中才會於同天寄放上開愷他命到我那裡，寄放在我這裡的愷他命，如果我有拿來施用，事後當然還是要跟戴又中結算買賣價金..這次戴又中跟我說1 公克380 元」等語，於準備程序時供稱：「胡晏慎打電話給戴又中說他要跟戴又中買愷他命，戴又中打電話給我說，胡晏慎會來找我，本於我與戴又中的默契，我就知道胡晏慎是要來找我拿愷他命，該次我交給胡晏慎的愷他命是戴又中原先賣給我的，我還沒有與戴又中結清，我先把手邊的20公克愷他命交給胡晏慎，之後戴又中會扣除這20公克價款，而由胡晏慎自己與戴又中結算，後來胡晏慎有打電話問我要約在那裏，我就說約在我家東方帝景後面的便利商店..98年11月18日戴又中叫我去幫他向胡晏慎收取11月14日賣給他愷他命的款項，但沒有說多少錢，而胡晏慎只給我5000元、98年11月19日戴又中交給我愷他命等物叫我拿去藏起來，我就把上開物品藏在我住處大樓地下室電梯前的風管內，戴又中有跟我說如果我要拿愷他命的話，可以自己從中直接拿取，事後再跟他算錢，那時談妥的價格是1公克380 元」等語，與被告上開供詞相符且情節相扣，再證人李國賢自偵訊至本院詢問時，就被告如何販賣愷他命之情節供證詞始終一致，顯較被告前後翻異之詞更為可採。

㈡再證人胡晏慎於偵訊時具結證稱：「98年11月15日被警擦查獲持有的愷他命是向戴又中買的，他叫李國賢拿來給我的，我打電話給戴又中，戴又中再打給李國賢，之後李國賢再打給我問我人在那裏，李國賢再拿到東方帝景後方的OK店來給我，我這一次是買20公克，要2 萬元；李國賢在OK店拿20公克愷他命給我時沒有收錢，我都是直接與戴又中算錢」等語，已明確指證被告戴又中販賣愷他命之過程，又證人上開證詞，既係在被告李國賢、戴又中均羈押禁見中時所述，細節尚可與李國賢所述情節相符，是其在偵訊之證述當與李國賢所述同為可採。至證人胡晏慎雖於本院審理時翻異前詞，改稱係向李國賢購買愷他命、5000元係積欠被告板球的錢云云，已附和被告戴又中辯詞，然查被告戴又中業於99年1 月25日本院訊問時坦認起訴書販毒犯行，而經本院認無羈押必要，裁定具保候傳，惟於99年4 月16日復又否認犯罪，證人之證詞係在被告停止羈押後發生變異，其後於本院之證述是否曾事前與被告戴又中串證？實有可疑，從而難以採信。復參以被告戴又中於98年11月11日4 時30分，以0000000000號行動電話，與李國賢使用之0000000000號行動電話通話：A（戴又中）：嘿B（李國賢）：你叫他來找我歐A（戴又中）：對B（李國賢）：他自己跟你A（戴又中）：好B（李國賢）：我說他自己到時候跟你算嗎A（戴又中）：好啊 好由上開通話內容可知，被告李國賢確有與戴又中電話中確認，暗指由證人胡晏慎向其拿取毒品後，再與被告自行結算金錢等情。是確為被告戴又中將愷他命販賣予證人胡晏慎，而由李國賢交付毒品一節無誤。

㈢被告戴又中雖以本案係代李國賢購買毒品，並代先墊付價金置辯，惟被告分別於98年10月25日、11月8 日、11月19日三次將數量多達10公克、20公克、450 公克之愷他命交予李國賢，被告自稱之事先代墊金額分別高達7500元、15000 元及195000元，尚得待李國賢將毒品售盡後，始能將價金全數償還，再參諸扣案被告所寫之紙條1 張內容寫有「國17500+30000 」字樣，亦據被告與李國賢分別自述應該係李國賢應給付戴又中的金錢，李國賢既積欠被告金錢，前債尚且未清，顯見李國賢並無能力購買系爭98年10月25日、11月8 日、11月19日等三次毒品，再衡以常情，被告在李國賢欠款之情形下，仍願數次為李國賢代墊鉅額款項購買毒品，實與常情不符。況被告就犯罪事實部分，如已將代購之愷他命交與李國賢，理當與上開毒品已無關係，僅需向李國賢收取欠款即可，惟被告竟於99年11月20日6 時54分、6 時56分、7 時0分四次與李國賢通話，查問犯罪事實之愷他命藏放位置，並前往探看，如非被告所有之物，被告何以如此關切並於該日一早到場查看毒品藏放位置？是益證扣案愷他命確係被告所有，而由李國賢代為藏放無誤。

㈣至被告戴又中有無牟利一節，我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況本難查悉販毒者即被告取得毒品之成本代價，而確認被告與證人間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告自承犯罪事實之愷他命，係於98年1 月18日以19500元向綽號「阿傑」之男子購得450 公克，惟上開總價與被告自述成本價為1 公克380 元（450 元×380 公克=17100元）不符，再被告甘冒違法遭捕之風險，在不到一月之短時間內3 次遠至台北巿購買愷他命，且願待李國賢售盡毒品再交付款項，謂被告無從中賺取買賣差價牟利之意圖，難以置信。而所謂販賣，祇須以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（參照最高法院85年度台覆字第142 號判決意旨），被告既不可能無償提供大量愷他命予李國賢或胡晏慎施用之意，而於98年10月25日、11月8 日、11月19日將愷他命販售予李國賢、於98年11月14日囑李國賢代將愷他命販售予胡晏愷，尚且在筆記上記載李國賢應付之毒品金額，況被告於犯罪事實將20公克愷他命販售予李國賢之金額為15000 元，販售予胡晏慎20公克愷他命，金額卻為20000 元，顯有被告確有營利意圖。即均應成立販賣第三級毒品罪。

㈤而扣案之白色細晶體8 包經送鑑定，分別予以編號A1至A8，經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A6鑑定，檢出三級毒品愷他命成分，純度約98% ，依據抽測純度質，推估編號A1至A8均含愷他命之驗前總純質淨重約268.09公克，有內政部警政署刑事警察局98年12月17日刑鑑字第0980167147號鑑定書附卷可參。此外，亦有被告使用之0000000000號電話自99年10月25日起迄98年11月15日止之通訊監察譯文、本院核發之98年度聲監字第370 號、98年度聲監續字第689 號、第768 號通訊監察書影本、搜索現場照片11幀、扣案愷他命照片9 幀在卷及第三級毒品愷他命8 包、被告記錄販售李國賢毒品欠款之筆記1 張及Sony Ericsson 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）扣案足資佐證，其4 次販賣第三級毒品，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、新舊法比較查毒品危害防制條例第四條規定雖業於98年5 月20日修正公布（華總一義字第09800125141 號），然依同條例第36條規定，應自公布後六個月即98年11月20日起開始施行（法務部98年6 月8 日法檢字第0980802279號函釋意旨、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照；又依此解釋，毒品危害防制條例第11條第5項規定，於本案行為之時，自尚未及施行）。茲修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，原係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，則係改而規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，至毒品危害防制條例第11條第5 項則未予修正，經以修正前、後法律而為比較適用，本案顯以適用修正前之舊法較有利於被告，按諸刑法第2 條第1 項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本案被告戴又中、李國賢所各涉之販賣第三級毒品部分，自應依修正施行前之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定處斷。按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，非經許可不得販入、賣出，核㈠被告戴又中就犯罪事實4次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其就犯罪事實之販賣第三級毒品部分，與被告李國賢有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。所犯上開4 罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈡被告李國賢就犯罪事實共14次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其就犯罪事實之販賣第三級毒品，與被告戴又中均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。所犯上開14罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、被告李國賢減刑部分：

㈠按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形（並不包括「易服勞役或易科罰金折算標準」之修正），綜其全部罪刑之結果而為比較。至於被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項雖有變更，並因綜合比較新、舊法律適用之結果，而應依修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷，然倘被告自白犯罪而合於修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定之要件，則其當仍應依修正後同條例第17條第2 項之規定減輕其刑，而不生割裂適用之問題（最高法院98年度臺上字第7973號判決意旨參照）。查被告李國賢販賣第三級毒品如本判決事實欄所載之行為時，毒品危害防制條例第17條固係規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」惟被告行為後，毒品危害防制條例第17條則係規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」即將原第1 項「…因而破獲者，得減輕其刑」之文字修正為「因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，同時增列第2 項自白減輕其刑之規定。茲被告既已於偵查及審判中自白犯罪，參諸上開說明，核其當仍有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，爰依上開規定，就被告所犯14次修正前毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪，均減輕其刑。再查被告李國賢於98年11月26日為警查獲後，於警詢中即指證本案愷他命係由戴又中提供等情，戴又中亦因李國賢之指證，而就販賣愷他命犯行，經基隆巿警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦，是被告供出毒品來源而得查獲戴又中販賣第三級毒品一節，已足認定，當得就所犯販賣第三級毒品部分均減輕其刑。是均應依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項規定減輕其刑。

㈡又按，販賣第三級毒品罪之法定本刑不論修正前後均為「五年以上有期徒刑」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院查被告販賣第三級毒品愷他命以牟利，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其販賣之對象僅為2 人，尚非鉅多，獲利所得亦不高，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是以被告之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，倘仍遽以科處法定本刑之最低刑度即有期徒刑5 年，尚屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，爰再依刑法第59條之規定，就其14次販賣第三級毒品犯行部分，酌量減輕其刑，並遞減輕之。

五、爰審酌㈠被告戴又中販賣第三級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數暨其各次數量，併其所得利潤、犯後態度等一切情狀，量處如附表「罪名及應處刑罰」欄所示之刑；再販賣毒品犯罪雖係社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序容有相當程度之危害，然其實係有賴於買受者之自願配合，即其實乃需要相對人協力始得完成之犯罪；換言之，就令基於「防範未然」之美意而予立法嚴罰，然考量其法益侵害之情節，於「定應執行刑」之際，亦應依罪刑相當原則而為比例加重，否則，行為人前、後多次販毒之總體刑罰重度，恐將遠遠超越其前、後多次販毒之整體行為責任，而悖離罪刑相當之原則。基此，本院考量被告本案所涉之販賣毒品次數暨買受人數，酌定其應執行刑如主文之所示，並定其應執行刑。俾期兼顧被告行為之懲儆及防衛社會之刑罰目的。㈡審酌被告李國賢明知愷他命為第三級毒品，若濫行施用，對施用者身心將造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂戕害國力，均為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其行為助長毒品流通，惟其思慮未盡週全，為賺取蠅頭小利而從事販賣，次數雖多，然販賣對象僅證人馬郁涵及胡晏慎，與尋常販賣毒品者在販賣對象上、毒品數量上與價金獲利上均明顯不同，對社會之危害尚非重大。又兼慮及其於本院審理中始終坦承販賣第三級毒品犯行之犯後態度，暨其犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表二編號1 至14所示之刑，並定其應執行刑。被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本次固因一時觀念偏差而罹刑典，惟其犯後則未飾詞推諉而表悛悔，經此科刑教訓後，信當知所警惕，而無再犯之虞，因認所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以勵來茲，用啟自新，併依同法第74條第2 項第5 款規定，命被告應於判決確定後一年內，向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供120 小時之義務勞務。

六、沒收部分

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，被告戴又中販賣第三級毒品愷他命4 次所得合計共27500 元、被告李國賢販賣第三級毒品14次所得合計共16200 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之；扣案被告戴又中所有筆記1 張，係其作為記載本件販毒事項之工具，又戴又中所使用之Sony Ericsson 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、李國賢所使用之Nokia 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均係被告2 人供販毒聯絡之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告所犯販賣第三級毒品罪項下，宣告沒收之。

㈡次按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。依據前揭說明，本案扣得之愷他命8 包（驗前總淨重268.09公克）係屬違禁物，依前開說明，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋8 只因與毒品難以析離而無法個別宣告沒收，故應予一併宣告沒收之。

㈢至扣案戴又中所有之一粒眠1350顆（驗前純質淨重13.68 公克）、分裝袋5 包、現金160800元、塑膠袋殘渣1 包；李國賢所有之筆記本2 本等物，雖分別為被告戴又中、李國賢所有之物，因均無法證明屬本案販賣第三級毒品愷他命所用之物或犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、修正後第17條、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第59條、第51條第5 款、第74條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王亞樵到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔