臺灣基隆地方法院99年度訴字第835號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第835號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

曾國清

選任辯護人

陳瑞和律師（法律扶助律師）

被告

古智華

選任辯護人

曾昭牟律師（法律扶助律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第424 號、99年度偵字第5067號），本院判決如下：

主文

事實

壹、前科事實：

一、曾國清前因㈠違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院於民國91年1月7日，以90年度訴字第388 號判應執行有期徒刑1 年確定；㈡違反毒品危害防制條例案件，經最高法院於94年9月22日，以94年度台非字第217 號判決有期徒刑1年6 月確定；㈢違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於94年6月23日，以94年度訴字第198號判決有期徒刑1年2月確定；㈣違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年5 月16日，以94年度訴字第323號判決有期徒刑1年2 月確定。所犯㈠㈡兩案，經臺灣高等法院以94年度聲字第1213號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，所犯㈢㈣兩案，則由本院以96年度聲減字第327號裁定各減其刑期2分之1 ，暨合併定其執行刑為有期徒刑1年1月確定。嗣上開各罪經合併執行，於96年7 月20日執行完畢（構成累犯）。

二、古智華前於89年間因竊盜及妨害自由等案件，經臺灣高等法院於89年8月24日，以89年度上易字第176號判處應執行有期徒刑3年2 月，刑前強制工作3年確定。刑前強制工作部分於91年12月25日免予繼續執行，並於同日執行其上開有期徒刑之部分，於93年6月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，於94年10月27日入監執行殘刑10月1 日，於95年8月28日縮刑期滿執行完畢出監（構成累犯）。

貳、犯罪事實：

一、曾國清與古智華係朋友關係，渠等均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有，竟仍分別基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，曾國清自不詳時、地起，以不詳方式，取得不詳人士所改造具有殺傷力，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈19顆（其中包含8.8±0.5mm之非制式子彈10顆，已試射3顆、7.9±0.5mm的非制式子彈9顆，已試射2 顆）以及不具殺傷力之非制式子彈2 顆。古智華自不詳時、地起，以不詳方式，取得不詳人士所改造具有殺傷力，由仿FN廠1910型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍 1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000 號）、具有殺傷力之非制式子彈3顆（口徑8.0±0.5mm，已試射2顆，起訴書誤繕為子彈4顆）。渠2人並分別自取得時起而非法持有之。緣曾國清與綽號「阿三」之男子相約，於97年1 月27日14時許，在基隆市○○區○○路152巷1號「名威釣蝦場」，談判與廖嘉萍（時為曾國清女友）之感情糾紛，曾國清為求防身，即將己有之上開槍、彈放入一只棕色背包內，再將該背包置放在其向友人所借用之自用小客車駕駛座腳踏板上，駕車附載廖嘉萍、友人林世欽，自宜蘭縣壯圍鄉住處前往約定談判地點，途中接獲古智華來電，曾國清告以上揭談判約定，古智華獲悉後，為協助曾國清談判並防身，亦將其所持有之上開槍、彈攜出，並出發前往名威釣蝦場欲與曾國清會合，曾國清抵達名威釣蝦場後，因未料到「阿三」會糾集眾多手下，遂在古智華未及抵達前，先將裝有槍、彈之棕色背包留在車上，旋即進入釣蝦場與「阿三」談判，談判破裂後，曾國清尚未及至車上取槍，即遭「阿三」小弟10餘人毆打受傷倒地，警方據報前來處理，發現曾國清受傷倒臥在釣蝦場對面巷子內之社區地下停車場入口，即呼叫救護車將曾國清送往基隆市八堵礦工醫院救治。古智華撥打電話與曾國清聯繫時，得悉曾國清已因談判受傷經送往礦工醫院治療，即駕車前往礦工醫院探視曾國清，曾國清即委託古智華搭載不知情之林世欽，前往「名威釣蝦場」對面，將曾國清原所駕車輛駛回，並將車上的背包3 只（含放置駕駛座下方內置槍、彈之棕色背包1只、副駕駛座椅上之背包2只），改置放在古智華所駕車輛內，古智華處理完畢後返回礦工醫院，建議曾國清不要待在醫院，以免「阿三」有後續報復尋仇動作，遂在徵得不知情之友人吳健民之同意後，於同日16時許，由古智華駕車搭載曾國清、廖嘉萍等人，林世欽駕駛曾國清向友人所借用之車輛，前往吳健民位於基隆市○○區○○街386號1樓之租屋處休養並避鋒頭，抵達後，曾國清因恐「阿三」有後續報復尋仇動作，為求防身，要古智華將上開3 只背包（含內裝槍、彈之棕色背包），帶至上開租屋處，古智華遂將該3 只背包與古智華己有之槍、彈，一併放置在吳健民上開租屋處之客廳沙發旁地上。嗣警方接獲檢舉，於同日20時許，前往上址戶外埋伏，同日20時30分左右，見古智華步出上址，即上前盤查，因無所獲，遂在徵得上址分租人黃裕霖之同意後入內搜索，同日21時30分左右，在上址客廳呈Ｌ型放置之沙發間隙中地上，扣得古智華所有具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈3顆（口徑8.0±0.5mm，起訴書誤載為4顆）。另查得棕色背包1 只，在其內扣得曾國清所有具殺傷力之改造手槍2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000）及具殺傷力之非制式子彈19顆（8.8±0.5mm之非制式子彈10顆，7.9±0.5mm之非制式子彈9 顆）以及不具殺傷力之非制式子彈2顆。

叁、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官暨檢察官自動檢舉偵查終結提起公訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告及辯護人均同意其具證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：上開事實，業據被告曾國清、古智華於審理中自白不諱，核與證人廖嘉萍及證人即查獲員警陳進忠、胡日堂、陳英舜、陳國強、李國彰之證述情節相符，且有基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局對扣案槍彈之鑑定書等書證附卷可稽，並有被告古智華所有具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈3 顆（口徑8.0±0.5mm，起訴書誤載為4 顆）；被告曾國清所有具殺傷力之改造手槍2 支（各含彈匣1 個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈19顆（8.8±0.5mm之非制式子彈10顆，7.9±0.5mm之非制式子彈9 顆）以及不具殺傷力之非制式子彈2 顆等物證扣案可佐。上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送驗手槍3 支，鑑定情形如下：㈠壹枝（古智華所有，槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿FN廠1910 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常、可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力。㈡壹枝（曾國清所有，槍枝管制編號為 0000000000 ），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常、可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力。㈢壹枝（曾國清所有，槍枝管制編號為0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常、可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力。二、送驗子彈24顆，鑑定情形如下：㈠10顆（曾國清所有），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡11顆（曾國清所有），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射：2顆，可擊發，認具殺傷力， 2顆無法擊發，認不具殺傷力。㈢2 顆（古智華所有），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈣1 顆（古智華所有），認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局97年3 月6日刑鑑字第0970019416 號鑑驗書（下稱槍彈鑑定報告）及照片附卷可稽，益徵被告2 人所持有者確係具殺傷力之槍枝、子彈。綜合上開事證，足認被告2 人之自白與事實相符，可以採信。本案罪證明確，被告曾國清、古智華犯行均堪認定，自應依法論科。

叁、論罪科刑：

㈠核被告曾國清、古智華所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（同條例第8條雖於100年1月5日修正公布增訂第6 項，惟與本件論罪部分無關，自毋庸新舊法比較，附此敘明）及同法第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告2人持有槍枝、子彈至為警查獲時為止，因持有槍、彈之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅論以單純一罪。

㈡被告曾國清同時持有2 支可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係基於單一犯意，以一行為為之，侵害同一社會法益，應屬單純一罪。被告曾國清雖同時持有19顆具有殺傷力之非制式子彈，基於同上法理，亦為單純一罪。被告曾國清以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同法第12條第4 項未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈢被告古智華同時持有3 顆具有殺傷力之非制式子彈之行為，承上所述，為單純一罪。被告古智華以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同法第12條第4 項未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈣被告曾國清、古智華有事實欄所載之科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其2 人於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤審酌被告曾國清有毒品防制條例、竊盜、妨害公務、妨害自由、槍砲、偽造文書等多項前科，被告古智華有毒品防制條例、竊盜、妨害公務等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，復又持有具殺傷力之非制式槍、彈，對社會治安造成嚴重威脅，且其2 人為警查獲後，直至本院審理中才陸續坦承犯行，浪費司法資源，又審酌被告所持有之槍、彈數量、犯罪之動機、目的、所受之剌激、手段、品行、智識程度、所生之危害及犯罪後終能坦白認錯，已有悔意等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並諭知罰金刑易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈥扣案被告曾國清所有具殺傷力改造手槍2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為00000000 00、0000000000）及口徑8.8±0.5mm非制式子彈10顆中，未試射之7顆（已試射3 顆）、口徑7.9±0.5mm非制式子彈11顆中，未試射之7顆（已試射4顆）均屬違禁物、應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。扣案被告古智華所有具殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及口徑8.0±0.5mm非制式子彈3顆中，未試射之1顆（已試射2 顆）均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。又業經試射具殺傷力之口徑8.8±0.5mm非制式子彈3顆、口徑7.9±0. 5mm非制式子彈2顆、口徑8.0±0.5mm非制式子彈2顆，原雖可擊發具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時擊發，均已喪失子彈之作用，已失卻違禁物之性質，故不予宣告沒收。另口徑7.9±0.5mm非制式子彈2 顆，經鑑定認為不具殺傷力，而不屬違禁物，亦不宣告沒收。

㈦公訴意旨略以：被告曾國清、古智華共同基於持有上揭分屬被告曾國清、古智華所有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，由被告曾國清囑咐被告古智華將其所有之槍、彈，連同古智華所有之槍、彈藏放妥當，被告古智華即依曾國清指示將其攜出之槍、彈放入被告曾國清放槍、彈之背包後，一併藏放在吳健民租屋處之客廳沙發底下，因認被告 2人就所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪及同法第12條第4 項之罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論云云。經查：㈠本院勘驗搜索過程之錄影光碟，被告曾國清所有之槍、彈，係藏放在1 只棕色背包內，該背包之開口處用魔鬼氈關著，員警係拉開魔鬼氈打開背包後，始看到被告曾國清所有之2 支手槍及非制式子彈，而被告古智華所有之槍枝，係裸放在棕色包包旁地上，並未放在被告曾國清之棕色背包內等情，業經本院於100年5月5日及5月19日兩次審理中當庭勘驗屬實（詳如審判筆錄），足認公訴人所指「被告古智華即依曾國清指示將其攜出之槍、彈放入被告曾國清放槍、彈之背包後，一併藏放在吳健民租屋處之客廳沙發底下」乙節，並非實情。㈡本案中不僅被告曾國清未曾供稱被告古智華知悉該棕色背包內放有槍、彈，即被告古智華亦始終陳述其不知被告曾國清託其拿取的3 只背包，其內之棕色背包有槍、彈，查被告古智華陳稱「在醫院時曾國清要我載林世欽去釣蝦場取車，再將曾國清在車上的3 只背包放到我車上，之後曾國清要我放到暖暖區○○街386號1樓內，我便將3 只背包放在該屋內客廳的兩個沙發中間的空隙，我不知道背包內是槍、彈」（97偵573卷第246頁）、「曾國清交待將車上放在駕駛座下面1只背包及副駕駛座椅子上的2只背包放到我車上，其中1 個背包是放手機，因為電話有響，其餘2 只背包沒有去開，不知道放何東西」（97偵573卷第287頁）等語，核與證人廖嘉萍、林世欽證稱被告古智華有將 3只背包攜入查獲地點等情相符。足認被告右智華受曾國清所託，帶入查獲地點之背包非僅1只，是古智華陳稱不知其中1只棕色背包內放有槍、彈等語，並非全無可能。㈢再從被告古智華所有之槍枝，係裸放在地上，未一同放入曾國清所有之棕色背包內觀之，益徵被告古智華受曾國清所託，攜帶棕色背包進入查獲地點時，根本不知棕色背包內有槍、彈，否則古智華應該會將己有之槍枝同時置入棕色背包內以避人耳目，豈會單獨裸放地上。㈣本案向警方檢舉之檢舉人於警詢時亦稱「於97年1 月27日17時跟綽號『肉呆』之男子，至基隆市○○區○○街386號1樓，找『肉呆』的朋友，看到一群人拿出手槍子彈裝填把玩及施用毒品」（97偵573 卷第52頁），惟並未明確陳述其所稱之一群人是否有被告古智華在內，檢舉人之檢舉內容實難為被告古智華不利之認定。㈤按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。本案既乏證據證明被告古智華知悉被告曾國清要其攜帶之棕色背包內有槍、彈；且被告古智華雖攜帶己有槍、彈前來基隆，然尚未與被告曾國清會合，曾國清即已遭人打傷，致被告古智華未及取用所帶槍枝，而無從與被告曾國清產生共同持有槍、彈之犯意聯絡與行為分擔。職是之故，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告2 人間有共同正犯關係之積極證明，此部分之犯罪事實即屬不能證明，公訴意旨認被告2人屬共同正犯，尚有誤會，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李辛茹到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 王福康