臺灣基隆地方法院96年度重訴字第13號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　96年度重訴字第13號

原告

辛○○

原告

壬○○

原告

乙○○

原告

甲○○

共同訴訟代理人

陳明暉律師

被告

精銳投資顧問股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

賴思達律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國97年９月３日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告於起訴時主張「原告之印鑑印文遭人偽造」，為攻擊方法，依民法第0767條及強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴，請求塗銷抵押權之登記及撤銷本院95年度執字第9029號拍賣抵押物之強制執行程序；嗣追加「依塗銷同意書請求塗銷抵押權」，惟其聲明並無變更或追加，經核係攻擊方法之追加，依法毋庸被告同意。被告抗辯：渠不同意原告為「訴之變更、追加」，原告為「訴之變更、追加」，並不合法云云，並不可採；另原告於訴訟中撤回「撤銷被告於本院95年度執字第9029號之強制執行程序」之聲明，嗣又追加「撤銷本院97年度執字第4274號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序」之聲明，被告對於原告所為訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第0255條第２項之規定，視為被告同意原告為訴之追加，均先予敘明。

二、原告主張：被告以本院95年度拍字第0647號民事裁定為執行名義，聲請本院民事執行處強制執行（即本院97年度執字第4274號），惟查：(一)坐落基隆市安樂區○○○段內寮小段486-21、486-54、486-58、486-71、486-78、486-79、486-80、486-81、486-82、486-83、486-84及486-69地號等筆土地（下稱系爭土地）為原告及訴外人己○○等５人共有，原告於民國（下同）95年３月23日經訴外人庚○○之居間仲介，將系爭土地以新臺幣（下同）一億四千萬元賣與訴外人玉將建設股份有限公司（下稱玉將公司）及玉樹營造股份有限公司（下稱玉樹公司），約定賣方即原告收受訂金一千萬元時，需提供系爭土地設定抵押擔保給買方，期滿時得依開發進度，經雙方同意後再延展３個月，於設定完成後，買方應簽署清償塗銷證明文件（下稱系爭買賣契約），惟並未約定原告應提供系爭土地予被告辦理五千萬元抵押權設定，詎原告辛○○於95年８月12日接獲被告寄交台中法院郵局第9740號存證信函，通知系爭土地已設定最高限額五千萬元抵押權予被告之事實，原告並自行申請土地登記謄本及辦理抵押設定之相關原始文件查看，始知悉系爭土地已於95年３月28日辦妥上開抵押權之設定登記。惟原告僅同意提供系爭土地設定抵押權給買方即玉樹公司及玉將公司，以作為收受訂金之擔保，且原告並未在土地登記申請書及抵押權設定契約書上加蓋印鑑印文，僅交付印鑑證明及身分證影本予庚○○，印鑑章並未交付他人，亦無授權他人代為辦理之情況，故兩造間無設定抵押權之合意，土地登記申請書及抵押權設定契約書上之印鑑印文並非真正，不排除遭玉將公司、玉樹公司及訴外人即代書丁○○等人偽造、盜蓋，或有將原告本意蓋用於擔保訂金之抵押權設定契約書之印鑑，實際上蓋用於系爭抵押權設定契約書上之移花接木情事，故系爭抵押權之設定既非原告等人所為，自屬自始無效，原告得本於所有權人地位，依民法第0113條及0767條中段之規定，訴請被告塗銷抵押權設定。(二)嗣訴外人即玉樹公司負責人戊○○將被告於95 年３月26日簽立之塗銷同意書交付原告辛○○，塗銷同意書上載有：「精銳投資顧問有限公司與玉樹公司共同投資開發基隆市安樂區○○○段內寮小段486-21……土地12筆。因購地合約其付款條件及備註內容載明各項約定，為購買方（甲方，即玉樹公司及玉將公司）顧及出售方（乙方，即原告及己○○等人）其同等權利義務，於交付訂金時，出售方願提供土地擔保設定與購買方，購買方願遵守於土地擔保設定期限到期，出售方可自行辦理土地擔保設定塗銷。」及買賣契約書第12條下方之備註欄第３點：「因甲方已先行設定乙方土地，甲方為顧及乙方權利，甲方於完成設定後，須先簽署土地設定清償塗銷證明文件、他項設定權利義務設定書及五千萬元公司及負責人商業本票一紙，於公證人公證完成後，共同交付甲乙雙方認同之代書保管；於設定期限到期時，乙方可自行辦理塗銷。」等語，則被告既於塗銷同意書上蓋章同意，顯係同意配合辦理上開約定內容，系爭抵押權設定存續期間為95年３月24日至95年９月24日，抵押權設定擔保期限業已屆至，原告自得請求辦理抵押權塗銷。(三)土地登記申請書及抵押權設定契約書上之被告大小章並非真正，系爭抵押權設定亦非以被告本人名義為之，被告無從依民法第0170條之規定，承認丁○○之無權代理行為，原告亦拒絕承認丁○○之無權代理行為，故兩造自無辦理系爭抵押權設定之合意等情，提起本件債務人異議之訴，聲明：(一)被告應將基隆市安樂地政事務所以民國95年３月27日95基安字第035300號收件，就原告所有如附表所示土地，於民國95年３月28日所為權利價值新臺幣五千萬元之抵押權設定登記予以塗銷；(二)本院97年度執字第4274號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。

二、被告則以：(一)系爭抵押權設定，係因玉樹公司於95年３月29日向被告借款五千萬元，並由原告及訴外人己○○提供系爭土地為擔保，原告於土地登記申請書及抵押權設定契約書之印鑑印文，與原告之印鑑章及印鑑證明完全相符，係屬真正，並非偽造，原告亦明知要辦理抵押權設定，且原告於95年９月16日委託黃氏國際法律事務所致函被告，函中自承：「本人等所有系爭12筆土地固有因收受玉將公司及玉樹公司所支付訂金一千萬元之同時，提供與精銳公司五千萬元之抵押設定……。」等語，足見原告確明知並同意設定抵押權與被告。(二)抵押權設定權利人無庸蓋用印鑑章，且代書代刻被告公司之大小章，於登記實務上甚為常見，兩造既有設定抵押權之合意，不能僅以被告之印章非被告公司向主管機關登記之大小章，遽謂兩造無設定系爭抵押權之合意。又代刻被告大小章並蓋用於土地登記申請書及抵押權設定契約書之行為，縱係無權代理，被告仍得於事後承認該行為，故土地登記申請書及抵押權設定契約書上被告之印章，縱非被告公司向主管機關登記之大小章，亦不影響本件抵押權設定之效力。(三)原告所提出之塗銷同意書並非真正，其上之被告印文亦非真正。(四)抵押權係以擔保債權之清償為目的，債權未消滅前，抵押權應繼續存在，不得以抵押權登記之存續期間屆至，即謂抵押權歸於消滅，且本件抵押權既未受償，抵押權自屬繼續存在。(五)縱有原告所稱之移花接木情形，原告既委由黃威瑞等人辦理設定抵押權事宜，並蓋用印鑑章於設定抵押之相關文件上，有民法第0169條表見代理等語，資為抗辯。

三、本件兩造對於：系爭土地為原告及訴外人己○○等５人共有；原告經訴外人庚○○居間仲介，將系爭土地以一億四千萬元賣給訴外人玉樹公司及玉將公司；系爭土地上存有權利人為被告之抵押權設定，收件字號為基安字第035300號、95年３月28日登記、權利價值5000萬元、存續期間自95年３月24日至95年９月24日、設定義務人為原告及訴外人己○○等事實，均無爭執，並有土地登記謄本及不動產買賣契約書在卷可資佐證，此部分之事實自堪認為真實，而得為本件判斷之基礎。本件兩造之爭點在於：(一)土地登記申請書及抵押權設定契約書上之原告之印鑑印文是否真正？(二)原告之印鑑章是否遭人盜蓋？(三)丁○○是否無權代理被告？(四)原告得否依塗銷同意書請求被告塗銷？以下分點詳述之。

(一)查原告主張：渠等並未在土地登記申請書及抵押權設定契約書上加蓋印鑑印文，亦未交付印鑑章與他人，亦無授權他人代為辦理，故上開文件上之印鑑印文係偽造等事實，為被告所否認，惟土地登記申請書及抵押權設定契約書上原告之印文與印鑑證明書上之印文完全相同，足以推知應為真正，此亦經本院函請法務部調查局對土地登記申請書及土地抵押權設定契約書正本所示原告「辛○○」、「壬○○」、「乙○○」、「甲○○」之印文（下稱待鑑文件），與印鑑證明書正本所示之印鑑印文及印鑑章（下稱參鑑文件）為鑑定（即鑑定待鑑文件之印文與參鑑文件所示之印鑑印文是否完全相符？是否由同一顆印章加蓋？），鑑定結果認為「土地登記申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明上所蓋印文，均與印章實物印文相同」，此有法務部調查局96年７月５日調科貳字第009600279180號鑑定通知書在卷可稽，是土地登記申請書及抵押權設定契約書上之印鑑印文應屬真實無疑，原告此部分之主張尚難信為真實。

(二)查原告主張：系爭不動產買賣契約書中所稱之土地設定，係為擔保買方支付訂金一千萬元所為之設定，並非同意將土地作為提供玉樹公司向被告借款五千萬元之擔保，故土地登記申請書及抵押權設定契約書上之印鑑印文，係遭人盜蓋或移花接木等事實，為被告所否認，雖證人即己○○到庭證稱：有兩人到渠之住所說要買地，但渠並未同意設定五千萬元抵押，渠之印鑑章當時放在桌上，係渠去倒茶時被盜蓋的等語；按如當事人承認印章真正，而僅否認係其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配之原則，應由為爭執之當事人負舉證之責，此有最高法院51年台上字第3017號判例意旨可資參照，則本件原告自應就其所主張印鑑章遭盜蓋之事實負舉證責任；證人即代書丁○○到庭證稱：土地申請書及抵押權設定契約書上之己○○之印章，係在己○○家在己○○面前蓋的，渠有聽到說設定五千萬....，戊○○找被告公司共同投資開發，投資五千萬元，被告公司要求保障，戊○○就跟地主商量要把土地設定給被告公司....，阿達（即庚○○）當場有跟某一個連地主聯絡，後來地主有來等語；又證人庚○○於本院地檢署95年度交查字第0407號案件偵查中證稱：玉樹公司負責人戊○○有拿五千萬元支票給辛○○，所以辛○○同意設定五千萬元抵押，設定抵押之資料是渠填的，辛○○有委任書給渠，... 渠拿設定資料去找己○○，載他去戶政事務所拿印鑑證明，是己○○拿印章給渠蓋的等語；另辛○○亦於同案偵查中自承收受戊○○所開立之五千萬元支票等情，顯見己○○及辛○○確實知情且有設定五千萬元抵押權之意；衡諸一般常情，土地登記申請書及抵押權設定契約書上要蓋印之處相當多，實無可能在倒茶之短時間內全部盜蓋完畢；參以印鑑章影響自身權益，本應妥善收藏，如非立刻要使用，不可能如此輕率放在桌上，且系爭抵押權設定文件於己○○家中及渠面前蓋章，渠理應會謹慎詳閱契約內容，以確認設定金額及對象無誤，實無可能有移花接木之情形；況系爭抵押權設定義務人有五人之多，無論係渠等之印鑑章均落入他人之手並加以盜蓋，或渠等皆未確認設定對象即加蓋印鑑章於設定文件上，均非易事且有違常情；且證人丁○○為職業代書，應無偏頗被告之理，其證言應堪採信；參以原告辛○○於知悉系爭抵押權設定後，委請律師函覆被告，略以：「本人等所有系爭12筆土地固有因收受玉將公司及玉樹公司所支付訂金一千萬元之同時，提供與精銳公司五千萬元之抵押設定，但此僅作為本人等確有收受上開訂金之擔保如此而已，並非本人等有積欠精銳公司五千萬元之借款，更遑論本人等需為玉樹公司代墊或承擔上述借貸債務，此觀上述契約及塗銷同意書均約本人等得於抵押設定擔保期限到期時，自行辦理塗銷系爭五千萬之抵押設定自明。」等語，原告辛○○於知悉系爭抵押權設定後，僅爭執系爭抵押權之設定應作為收受訂金之擔保，並未爭執印鑑係遭偽造或盜用，足認原告確有交付印鑑章以設定抵押權之意，綜合上情觀之，雖不動產買賣契約書上之抵押權設定，係為擔保玉將公司及玉樹公司之權利，惟並未註明設定之金額，且辛○○既收受五千萬元支票，衡情抵押權設定五千萬元始能達擔保之目的，雖原應設定抵押與玉樹公司及玉將公司，但因玉樹公司向被告借款，遂取得原告同意而將抵押權設定給被告，系爭抵押權之設定應經原告同意，故土地登記申請書及抵押權設定契約書上之原告印鑑章並非遭盜蓋，亦無移花接木之情事。另原告主張：渠等並未委託丁○○辦理登記，拒絕承認丁○○代理渠等辦理抵押權設定登記之無權代理行為，故抵押權之設定對原告不生效力，亦無民法第0169條表見代理之情況等事實，惟最高法院判例固認不能僅依交付印章就認有表見代理之授權，但本件所交付者係印鑑章，且附有需本人親自申請始能取得之印鑑證明，因此足信該印鑑證明書確實為原告所申請，該印鑑證明書又於申請本件系爭抵押權時提出，益足確信本件係抵押權之設定應經原告授權；況系爭抵押權之設定應經原告同意，已如前述，參以設定抵押權文件之內容本不以由當事人親自填寫及親自出面辦理為必要，是原告主張：丁○○係無權代理云云，自不可採。除此以外，原告未能提出其他證據以實其說，原告此部分之主張尚難信為真實。另原告請求傳喚證人戊○○及庚○○以調查原告是否同意設定系爭抵押權，惟該二人已於偵查中證述明確，本院認為並無必要，爰不予調查，附此敘明。

(三)查原告主張：被告於土地登記申請書及抵押權設定契約書上之大小章均是假的，顯見被告並未於其上蓋印，且丁○○並非以代理人名義所為，被告無從事後承認，兩造間自無辦理抵押權設定之合意等語。惟登記實務上，權利人毋庸使用印鑑章，代理人代刻印章亦合情合理，且土地登記申請書中上載有「該案委託丁○○代理」字樣，丁○○自係以代理人名義所為，被告得於事後承認。

(四)查原告主張：被告應依塗銷同意書之約定，於抵押權設定擔保期限屆至時，塗銷抵押權之設定等事實，為被告所否認，辯稱：塗銷同意書並非真正等語，且原告並未證明該塗銷同意書為真正，參以塗銷同意書中稱：「出售方願提供土地擔保設定與購買方，購買方願遵守於土地擔保設定期限到期，出售方可自行辦理土地擔保設定塗銷。」並非約定塗銷設定與被告之抵押權登記，故此塗銷同意書與本案並無相關，原告此部分之主張尚難信為真實。

五、綜上所述，原告既不能證明土地登記申請書及抵押權契約書上之印鑑章係偽造或盜蓋，兩造間應有設定系爭抵押權之合意，從而，原告以兩造無設定系爭抵押權之合意為由，依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴訴請塗銷系爭抵押權及撤銷本院97年度執字第4274號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，為無理由，應不准許。

六、本件結論已明，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，已與結論無關，故不再一一論究，亦併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第１項前段，判決如主文。

民事庭法　 官　林金發

法院書記官　陳錦進