臺灣基隆地方法院98年度簡上字第40號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　98年度簡上字第40號

上訴人

戊○○

訴訟代理人

枋啟民律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃達元律師

上當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國98年7月23

日本院基隆簡易庭98年度基簡字第341號第一審判決提起上訴，

本院第二審合議庭於99年9月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：

(一)被上訴人與上訴人乃坐落基隆市○○區○○段607、608、612、613地號上之門牌號碼基隆市○○區○○路22號5層樓鋼筋混凝土大樓（以下簡稱系爭建物）之4樓房屋、5樓房屋之所有權人，頂樓平台則屬系爭建物全體住戶共有，然上訴人未經系爭建物全體大樓住戶同意，擅自僱工於頂樓平台加蓋如附圖所示A、B部分之違章建築（以下簡稱系爭違建），非但影響其他住戶對於頂樓平台之使用，更導致其他住戶無從至樓頂使用或察看相關水電設施，系爭違建亦曾經基隆市政府工務局民國97年10月15日基府違建字第662號查報在案，但遲延至今仍未進行拆除，嚴重影響系爭建物全體住戶權益，而上訴人對系爭違建之全部有事實上處分權，為此依民法第767條、第821條規定，求為判決：上訴人應將坐落基隆市○○區○○段616、608地號上之系爭建物頂樓平台加蓋如附圖所示Ａ、Ｂ之系爭違建（面積合計為73．42平方公尺）拆除，返還頂樓平台與被上訴人及其他共有人全體，並陳明願供擔保聲請宣告假執行。

(二)對上訴人抗辯之陳述略以：

1.依最高法院29年上字第762號判例、80年度台上字第1470號裁判要旨，被上訴人對上訴人占用系爭建物頂樓平台搭蓋系爭違建一事，於未提出本件訴訟主張權利前，僅屬單純沈默而無任何意思表示存在，自與上訴人所辯之「默示分管協議」之情形不同。

2.上訴人所辯關於最高法院97年台上字第909號判決，係就建商興建完成時即有約定之情形而來；關於臺灣臺北地方法院95年度北簡字第6786號判決，係頂樓住戶曾先後交付鑰匙予其他住戶，然本件上訴人於被上訴人起訴前，甚至就頂樓平台系爭違建部分於樓梯口加裝鐵門，系爭建物其他住戶根本不得其門而入，上訴人直至原審履勘前始將鐵門拆除。且觀諸系爭違建之設施有隔間、流理台等設備，即可知悉上訴人於本件起訴前顯無可能就該空間開放予系爭建物其他住戶使用；關於最高法院56年台上字第1708號判例要旨，係針對「土地出租人與承租人間」之爭議問題而來，上訴人所引用之上開實務見解，均與本件上訴人占用頂樓平台之事實顯不相同。

3.系爭違建係上訴人於97年初所修建，此有基隆市政府電子郵件函文可稽，被上訴人否認上訴人所提「里長證明書」實質上之真正；另觀諸上訴人所提房屋稅籍證明書，可知系爭違建係93年7月起才有稅籍，無從證明系爭違建自71年起即存在；至於欣隆天然氣公司之紀錄僅能證明頂樓平台曾安裝天然氣，不代表目前頂樓平台系爭違建全部自71年間起即已存在。

4.上訴人辯稱「71年間當時社會普遍存在『公寓大廈之頂樓屋主專用屋頂平台、1樓屋主享有1樓空地專用權』」、「1樓及頂樓之售價均高於其他樓層之售價」、「被上訴人係因欲以高價出售上訴人未果，始出於報復提起本件訴訟」云云，被上訴人均否認之。

5.依最高法院86年度台上字第2272號裁判要旨：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」點交與否並非違章建築讓與之關鍵，上訴人早已實際使用系爭違建，臨訟卻辯稱「未點交」、「無事實上處分權」云云，顯屬無據；即使系爭違建係上訴人前手所興建，依上訴人提出之房屋稅籍證明書及欣隆天然氣公司資料表，即知系爭違建業經上訴人申報稅籍及申請天然氣，故上訴人對系爭違建有事實上處分權。

6.上訴人辯稱拆除系爭違建恐有安全顧慮云云，然此應屬強制執行程序之問題，上訴人不得據以為占用頂樓平台之合法理由。

二、上訴人聲明駁回被上訴人在原審之訴，並陳明如受不利益判決，願供擔保聲請宣告免為假執行，其答辯意旨略以：

(一)系爭違建於上訴人在93年間購買系爭建物所在之5樓房屋時即已存在，系爭違建係被告前手於71年間所搭建，系爭建物各住戶均默許上訴人前手使用而未予干涉，且71年間當時社會普遍存在「公寓大廈之頂樓屋主專用屋頂平台、1樓屋主享有1樓空地專用權」之情形，並參照最高法院97年台上字第909號判決、臺灣臺北地方法院95年度北簡字第6786號判決內容，應認系爭建物各區分所有權人間有默示之共有物分管契約存在，況系爭建物1樓及頂樓之售價均高於其他樓層之售價，即因1樓與頂樓分別包含有騎樓或頂樓平台之使用權利，足認系爭建物其他區分所有權人於上訴人買受系爭建物之5樓房屋時，已有將頂樓平台及系爭違建保留予頂樓即5樓房屋所有權人專用之默示承認，且就此專用部分之使用、收益已經多年未予干涉，應認為有默示之分管契約存在，上訴人於買受5樓房屋後即繼受此分管契約之權利，被上訴人提起本訴有違前開默示分管契約，應不予准許。

(二)退步言之，縱認上開分管契約不存在，系爭違建之所有權人係建築系爭違建而原始取得所有權之上訴人之前手，上訴人與前手就系爭違建未辦理點交，上訴人並未取得事實上之處分權，被上訴人提起本訴，實屬無據。

(三)上訴人未利用系爭違建限制系爭建物其他住戶進出頂樓、使用頂樓平台空間或察看相關水電設施，故本件不構成民法第767條中段妨害其他共有人所有權之情形。

(四)系爭違建係上訴人之前手於71年間所搭建，此有當地里長出具證明書1紙可證，建築法規中規定83年前所搭建之違章建築係屬合法；而系爭違建之存在至上訴人於93年間購買時已達22年之久，其間被上訴人從未主張行使其權利，而上訴人之前手將系爭違建轉售予上訴人至今亦逾5年，因被上訴人欲將其所有系爭建物之4樓房屋高價出售予上訴人，上訴人拒絕後，被上訴人始出於報復而提起本件訴訟，依民法第148條規定及最高法院56年台上字第1708號判例要旨，被上訴人顯有權利濫用及違反誠信原則等情。

(五)拆除系爭違建是否影響系爭房屋整體結構、有無安全上之疑慮，實應先為注意，被上訴人應先自費委請結構或土木技師公會辦理安全鑑定，以免拆除作業破壞結構穩定，故於被上訴人取得安全鑑定報告、確認無安全之虞前，為系爭建物全體結構安全考量，不應准許被上訴人拆除之請求。

三、本件原審以系爭建物之各區分所有權人並未默示同意上訴人使用系爭違建為由，判決被上訴人全部勝訴。上訴人全部聲明不服，聲明：原判決廢棄，並駁回被上訴人在原審之訴。上訴人之上訴理由為：

㈠上訴人對於基隆市稅務局99年5月7日基稅財貳字第0990013187號函之意見─上開函文指出，系爭違建於71年1月時原始設籍面積39.5平方公尺，93年度清查增建面積32.9平方公尺，共計72.4平方公尺。原審審理時，經會同基隆市信義地政事務所複丈成果為73.42平方公尺，相較先前基隆市稅務局清查之資料，僅多出1.02平方公尺，此應為不同機關間丈量之合理誤差。申言之，93年度清查之系爭違建應係在71年1 月至93年間之某時點完成，且系爭違建自93年度迄今，並無任何增加。此與證人己○○證稱「有整修，因為五樓加蓋部分漏水很嚴重，已經漏到二樓、一樓了，所以才重新翻修，面積一樣大。」證人辛○○證稱「門面變的比較新，面積差不多。」證人程健次證稱「（當時第二任屋主加蓋的情形，與現任屋主加蓋的情形是否一樣？）大概一樣，只是把每戶屋外的水管改到後面的空地，這樣比較美觀。」等語，完全相符。又被上訴人係自76年7月3日起登記為系爭建物4樓房屋所有權人，上訴人係於94年1月28日購買並於同年3月17日登記為系爭建物之5樓房屋所有權人，系爭違建之增建，均是在上訴人94年買受前，即由前手至遲於93年間增建完成。被上訴人起訴主張上訴人於97年初擅自僱工於頂樓平台加蓋系爭違建等情，自屬不實。況且，被上訴人早自76年7月3日起就是系爭建物之4樓房屋所有權人，明知系爭違建之存在（尤其是71年1月確定存在的39.5平方公尺），竟仍向基隆市政府工務局謊報系爭違建是在97年增蓋，其動機顯有可議。

㈡兩造關於系爭建物之屋頂平台之默示分管協議確實有效存在─系爭違建本係上訴人於94年1月28日向前手買受系爭建物之5樓房屋前即已存在，倘被上訴人未與上訴人前手有默示分管協議存在（並由上訴人繼受該分管協議繼受），同意系爭建物之頂樓平台由上訴人前手使用，何以被上訴人自76年7月3日成為系爭建物之4樓房屋所有權人起，至上訴人94年1月28日繼受為系爭違建之使用人之漫長18年間，從未曾向上訴人前手起訴請求拆遷或為任何反對其使用之表示？被上訴人固辯稱因其在93年以前即已將其所有之4 樓房屋出租他人，以致無法及時知悉上訴人在頂樓平台增建系爭違建之行為云云，惟未據其提出任何經公證之租約或繳納租金收入證明，被上訴人之上開辯詞，顯係因應被上訴人閱卷後知悉基隆市稅務局之函文已確認系爭違建早在93年間前即已存在之事實而臨訟編造之詞。更何況被上訴人一再在訴訟上主張要上至頂樓平台查看水表及逃生均有所困難，難道這18年間，被上訴人從未上至頂樓平台查看，從未知悉系爭違建之存在？再者，系爭建物之各住戶（共有人），均到庭證實，在上訴人買受5樓房屋前，系爭建物之所有住戶均同意由上訴人前手使用系爭建物之頂樓平台，從未有人爭執，此觀：⒈證人丁○○即愛六路24號1樓所有權人黃吟之女兒證稱「當時在蓋時，也沒有聽說因為這種事情而有爭執。」⒉證人乙○○即愛六路22號2樓之1之所有權人張琴之丈夫證稱「（系爭公寓頂樓記憶中是何時加蓋？）民國69年我搬進去的時候就已經存在了。當時我們是最後一戶搬進去，所以就當時加蓋情形不是很清楚。」於鈞院審理中亦表示不反對由上訴人繼續使用。⒊證人己○○即2樓之2的所有權人證稱「我民國71年搬進去的時候就已經有加蓋了。已經有默示同意他使用了。」⒋證人辛○○即3樓之1及5樓之1之所有權人證稱「大概是民國75年，我們搬進去時就存在了。本來就已經蓋好了，沒有這個（不同意）問題。因為五樓加蓋部分有整理，我們樓下比較不會漏水。」⒌證人程健次即22號3樓之2房屋所有權人游金玉之丈夫證稱「系爭房屋第二任屋主加蓋的。大家都同意。五樓屋主在整理前有來問過我們，因為久了會漏水，要重新整理，我就說沒有關係。」⒍證人丙○○即22號4樓之1之所有權人證稱「大約民國75、76年我搬進去時就以經存在了。就是由原來住在那裡的人使用。我們是不反對。」⒎證人癸○○即22號1樓所有權人楊恒山、壬○○之胞兄證稱「我們開店的時候，因為要裝水冷式的冷氣，要裝的時候，系爭違建就已經存在了。人家不反對我們裝，就已經不錯了，所以我們沒有反對。」到庭之證人均一致證稱對於系爭建物之頂樓平台由上訴人前手或上訴人使用一事，同意或不反對，足見上訴人前手於使用系爭建物之頂樓平台時，與系爭建物之所有住戶均有默示分管協議存在。

㈢系爭建物之屋頂平台毫無安全公益性之危害─依上證1之照片顯示，系爭建物之住戶自5樓攀爬樓梯至頂樓後，右邊屋頂平台一片平整，並無不得進入或難以逃生之情。左邊建物即系爭違建，無論有無上鎖，均無影響公共安全之虞。再者，系爭違建之存在，27餘年來並未造成住戶困擾，水公司人員抄表並無困難，到庭之證人均一致證稱系爭違建並無影響逃生之虞或帶來任何不便，而且系爭建物比較不會漏水。

㈣基隆市政府之違建認定與被上訴人之本案請求，並無任何關係─本件被上訴人起訴係依據民法第767條、第821條所有物返還請求權有所主張，其請求是否有理由，端視上訴人是否有效繼受前手與系爭建物之所有住戶就頂樓平台之默示分管協議。至於基隆市政府之違章建築認定，從未認定系爭違建有增加面積之部分，而是認為上訴人之防水防漏修繕工程因不符合「基隆市舊有違章建築修繕辦法」不能補辦修繕手續而「以新違建論」。換言之，上訴人使用頂樓之面積，從來沒有增加或減少，並不違反上訴人承其前手與系爭建物之所有住戶之默示分管協議。甚者，上訴人之防水工程使系爭建物得盡其用，對於全體住戶而言，均可同免漏水之苦，對於被上訴人而言，並無不利益之處。基隆市政府之違章建築認定，自應由行政救濟程序加以澄清，要與本件被上訴人之請求無涉。

㈤末按「所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨）。又「公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。查原審審據上開事證，綜合研判，並依取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定『環翠儷宮大廈』建造完工，住戶即各自於其空地及屋頂空間加蓋違建使用迄今，歷有年所，鄰居均可共見共聞，大廈住戶當無不知之理，並認被上訴人於該大廈空地加蓋系爭違建，全體住戶未為反對之意思，顯非單純之沈默，而係默許同意其分管之協議，進而論斷被上訴人系爭違建難謂為無權占有，依上說明，即無不合。原審本於上述理由而為上訴人敗訴判決，經核於法並無違背。」（最高法院97年度台上字第909號判決）「按共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，此有最高法院93年度台上字第863號判決可資參照。又共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。例如：區分所有建築物之出賣人，保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣時，他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，應視為保留專用權之默示承認。又如共有人間實際上劃定使用範圍，對占有管領之部分予以容忍，對於他共有人之使用、收益未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，」此則有最高法院87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號以及80年度台上字第1104號判決可資參照。「查上訴人就系爭屋頂突出物其有權占用一節，迭於事實審辯稱：僑泰大樓原始出賣人陳榮治曾將系爭屋頂突出物約由住戶林英豪專用，林某並於該大樓第二次會議說明，嗣林某將使用權移轉予陳榮治，陳於76年間將使用權移予李陽明，李再賣予王廖金桃，王賣予陳徐金寶，陳賣予林郭淑真，再於86年10月9日出售予陳宗諭後，伊等占住迄今，陳宗諭係自前手輾轉取得系爭屋頂突出物之合法使用權，不構成無權占有。且依陳榮治之證詞，足證僑泰大樓於落成後銷售予各區分所有人之際，業經分別與各買受人於買賣契約中，約定屋頂突出物由陳榮治專用，且陳榮治入住系爭屋頂突出物達六、七年，均無其他住戶表達反對之意，亦足認定有默示之分管契約存在。」此有最高法院98年度台上字第2426號判決可參。到庭之證人均證稱關於系爭違建各住戶均長年同意或不反對由上訴人前手使用，甚至在鈞院審理時，亦均一致不反對由上訴人繼續為向來之使用或為有益之改良。被上訴人自76年7月3日起即住在系爭建物之4樓房屋，從未向被上訴人前手表示反對，直到上訴人於94年1月28日繼受為系爭造建之使用人時，亦同（直到被上訴人擬出賣其4樓房屋未果後，始憤而向基隆市政府檢舉違建並提出本件拆屋還地之請求)。顯見兩造間確實存有有效之默示分管協議，由上訴人使用系爭建物之頂樓平台之空間。被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明：駁回上訴。被上訴人之答辯意旨除與原審相同予以引用外，並補充：

㈠單純沉默，並非屬於默示分管─

⒈按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」（最高法院29年上字第762號判例）另按「意思表示有明示及默示之分。前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。」（最高法院80年度台上字第1470號裁判要旨）

⒉本件被上訴人對於上訴人占用系爭建物之頂樓平台搭蓋系爭違建一事，未提出本件訴訟主張權利前，僅屬單純沉默，而無任何意思表示存在，自與上訴人所辯之『默示分管協議』之情形不同。上訴人主張『若無默示分管，何以未曾向前手要求拆遷』，仍未舉證有何默示分管協議之情形存在。況且，上訴人所稱『上訴人買受5樓房屋前，所有住戶均同意』一事，亦非事實。此外，系爭違建依據基隆市政府電子郵件函文亦可知係上訴人於97 年初修建而來，並非繼受自其前手。

㈡上訴人就『取得五樓房屋所有權以前，頂樓平台使用已有分管協議』之主張，應負擔舉證責任─姑且不論上訴人整修後之系爭違建占用範圍與其取得5樓房屋所有權以前之系爭違建占用範圍是否相同。倘依據上訴人主張，前二者係屬相同，則上訴人首應就『取得五樓房屋所有權以前，頂樓平台使用已有分管協議』一事，負擔舉證責任。其次，被上訴人自始否認系爭建物之頂樓平台有何分管協議存在。且就上訴人所引用之相關證人證詞，亦無從證明有何分管協議存在。況且，單純沉默，並不等於『默示分管協議』，除有最高法院29年度上字第762號判例外，亦經最高法院判決一再宣示。上訴人無從徒以時間長短為由，主張本件有何默示分管協議存在。

㈢系爭違建係上訴人興建而來，而非68年以前所存在─依據上訴人於原審所提出之「被證三」稅籍資料可知，系爭違建係於93年間始有稅籍。而系爭違建稅籍係「基隆市稅務局」依據清查作業規定每年清查時所發現、認定而來，並非上訴人主動申報。因此，倘93年以前即有系爭違建何以遲至93年7月始遭基隆市稅務局認定？因此，上訴人及部分證人所稱『民國68、69、71年以前即有頂樓加蓋(即系爭違建)』一事，顯非事實。其次，系爭違建亦遭基隆市政府認定為新違建，而非84年1月1日以前之舊有違建。可見，上訴人及部分證人所稱有關『頂樓加蓋(即系爭違建)早已存在』之說法，並非真實。

㈣分管協議亦不得變更原有建築物之功能─系爭建物之頂樓平台空間，並無分管協議之存在。雖上訴人一再主張分管協議之存在，然實務上對於分管協議存在之情形，亦不認為可以因此而為非法使用。例如：最高法院82年度台上字第2284號裁判要旨即已揭示：「集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。」最高法院92年度台上字第41號裁判要旨亦揭示：「按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之。本件上訴人依其與嘉○公司簽訂之不動產預定買賣契約，固得管理使用其屋頂平台，惟上訴人陳○璇先於七十五年以加強磚造之方式將其屋頂平台搭蓋違建，將同棟各樓層住戶於屋頂平台上之水錶掣水筏水管等覆蓋於其搭蓋之違建地板下，八十三年又以鐵棚架於加強磚造之違章上再增建一層，致同棟各樓層住戶無法正常使用水錶掣水筏，喪失屋頂平台作為火災避難場之用途，且上訴人搭建之違建物外觀醜陋，與整棟大樓相當不協調，影響整棟大樓景觀甚鉅，顯已逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式。上訴人陳○璇此舉，自是影響全棟建物之景觀及住戶之安全，而已超出通常樓頂平台用途之程度，即非適法。兩造區分所有樓層均屬嘉○公司興建之「嘉○萬福大廈」同棟建築，為同一執照所設計興建，且地下停車場相通，其整體之安全結構無從分離，上訴人分別於其房屋之樓頂平台搭建如原判決附圖Ａ、Ｂ所示之違建物，雖僅係同棟大樓樓頂平台之一隅，然對於整棟大樓之其他住戶而言，亦已影響整體結構安全，非僅限於系爭樓頂平台違建物垂直而下之住戶始有利害關係。再系爭樓頂平台係屬同棟大樓之公共部分，上訴人在屋頂平台搭建違建物，本應取得全體區分建築物之所有人同意，而非僅取得其垂直下方各住戶之同意即可，上訴人提出其與部分住戶間之協議書，欲佐證其得在樓頂平台搭建房屋，亦非可採。上訴人對於其樓頂平台雖有管理使用之權，然於其上搭建之前開違建物，既已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，影響整棟建築物之景觀及住戶之安全，已變更樓頂平台之通常用途，於全體共有人之權利自有所妨害，被上訴人自得本於物上請求權，請求上訴人除去之。」由此可知，縱使於屋頂平台存在分管約定的情形，管理者亦不可作為興建違建使用。因此，本件不論上訴人能否舉證分管協議之存在，均不得作為其於頂樓平台興建系爭違建之正當理由。

㈤系爭違建已嚴重影響住戶之逃生機會─頂樓平台係屬火災避難場，火災意外發生時，住戶得以前往該處避難。因此，最高法院近年來對於頂樓平台之使用，已有越趨嚴格之認定標準，已如前述。上訴人之系爭違建占用全部頂樓平台、並設置鐵門上鎖等，導致其他住戶根本無法使用頂樓平台。雖上訴人之父親己○○主張『可以按門鈴取鑰匙』，但萬一發生火災時，住戶將無法順利逃生。因此，上訴人之行為，非但侵害私權，更有產生公共危險之嫌。

㈥頂樓平台之使用，必須兼顧住戶逃生安全─都會地區地狹人稠，逃生通道、空間對於人命安全之維護均極為重要，頂樓平台之使用管理因而愈趨嚴格，最高法院迭著有裁判可資參照，已如前述，亦均已宣示頂樓平台之使用，已不得任意加蓋建物，以免影響景觀及全體住戶安全。倘鈞院認定上訴人之系爭建物毋庸拆除，將無異限縮住戶於災難發生時之逃生空間，影響人命至鉅。

㈦被上訴人自始並無『高價要求購屋未成而起訴』之行為─上訴人另主張被上訴人係因『欲以高價出售被告即上訴人未果，始出於報復提出本件訴訟』…云云（上訴狀第3頁第4段），與事實不符，且已嚴重侵害被上訴人之名譽。被上訴人早於97年9月間即因上訴人占用頂樓、並加門鎖導致住戶無法使用之情形，而向基隆市政府提出檢舉；上訴人得知檢舉案係被上訴人所提出後，因而委託第三人與被上訴人聯絡，並提出願意以新台幣210萬元（顯低於當地行情）購買被上訴人所有之4樓房屋之方案。因被上訴人並無出售意願，上訴人日後卻改口誣指被上訴人『高價出售未果』，顯已顛倒是非、妄加指摘，令人遺憾。惟此亦不足以作為上訴人興建系爭違建之合法理由。

㈧對基隆市稅務局99年5月7日基稅財貳字第099001 3187號函之意見─基隆市稅務局之函文內容明確指出，71年間，系爭違建始申請稅籍。惟系爭建物之完成日為「65年11月14日」。顯見，系爭違建並非系爭建物完成時即存在。故上訴人及證人丁○○、乙○○等2人之證詞曾提及『68年加蓋』一事，顯非事實。其次，71年申請稅籍時，系爭違建之面積為39.5平方公尺，93年基隆市稅務局清查時，發現系爭違建之面積為72.4平方公尺。顯見，系爭違建並非71年間即已存在之建物，而係於93年期間所增建。故本件上訴人及證人丁○○、乙○○、己○○、辛○○、庚○○之證詞均屬不實。因此，系爭違建顯然並非系爭建物興建完成時即存在，而係事後逐步增建而來。直至本件被上訴人起訴前，上訴人已完全將頂樓平台全部占用。而被上訴人於93年以前，即已將4樓房屋出租他人，以致未能及時知悉上訴人在頂樓平台之增建行為，自與「默示分管」之情形顯然不符。此外，系爭違建於97年底被上訴人發現後，即去函基隆市政府檢舉違建，且經基隆市市政府判定為新蓋違建(字號：97年10月15日基府違建字第662號)，更可見上訴人之系爭違建，係為新違建，而非老違建。

㈨對證人證詞之意見─

⒈丁○○部分：證人丁○○並非房地所有權人，其陳述不足以證明頂樓平台有何『默示分管協議』存在。且有關「住戶有無同意」一事，亦表示「這要問我父親才知道」，顯見，丁○○之證詞，本不足以證明有何默示分管協議存在。其次，丁○○既然自承『68年加蓋的時候，我沒有上去看過』，又何以知悉『現在比較乾淨』、『除了68年之外，最近幾年頂樓加蓋沒有翻修或增建』？再者，有關『甲○○要賣房子』一事，亦已自承係聽聞自『鄰居己○○』說的，顯屬傳聞證據，不足採信。

⒉乙○○部分：乙○○並非房地所有權人。且表示並不知悉69年搬入時之頂樓加蓋情形。其次，系爭違建是否於最近幾年翻修或擴建？乙○○亦表示不清楚。既然就此部分已表示不清楚，何來『同意上訴人使用』之可能？再者，乙○○亦表示並不清楚『甲○○要賣房子給戊○○』一事。

⒊己○○部分：己○○係上訴人之父親，顯然具有利害關係，其證詞之可信度本即較低。其次，依據己○○所述，94年10月間進行整修時，並未經區分所有權人之同意。顯見，上訴人主張之『默示同意』，並無依據。再者，因頂樓入口已遭上訴人設置鐵門並上鎖，故己○○亦表示，除己○○（2樓）、上訴人（5樓）外，其他住戶並無頂樓之鑰匙，尚須按2樓、5樓門鈴始能拿到鑰匙。顯見，上訴人占用頂樓之行為，已嚴重侵害住戶前往頂樓之權益，更有阻礙逃生通道之嫌。

⒋辛○○部分：辛○○表示，75年搬入時的頂樓加蓋狀況，與目前並不相同，系爭違建有整理過。可見，上訴人一再稱系爭違建係源自69年以前一事，並非真實。其次，辛○○針對「漏水」情形，係於系爭建物上方頂樓平台，加蓋「遮雨棚」，而非如同上訴人加蓋內有房間、廚房、設置鐵門之系爭違建。可見，上訴人有關『頂樓整修係因漏水所致』之主張，顯不可採。

⒌程健次部分：程健次並非房地所有權人，其證詞自無從作為有無『分管協議』之判斷依據。且有關『大家都有同意加蓋』一事，程健次自承其並未親自見聞，而係自行揣測，因此，其證詞不足以證明其他住戶同意頂樓加蓋。其次，系爭建物近年來確實有經過翻修、整修。

⒍丙○○部分：丙○○表示，其並無鑰匙可以上去頂樓，顯見，頂樓平台已遭上訴人設置鐵門占用，嚴重影響公共安全。其次，上訴人進行整修時，並未徵詢其意見。故上訴人有關『其他住戶均同意』之主張，顯與事實不符。

⒎癸○○部分：癸○○自始並非房地所有權人，其陳述不足以證明頂樓平台有何『默示分管協議』存在。其次，癸○○表示，『曾於頂樓放置冷氣』、『最後一次上去頂樓至少是25年前的事情了』，顯見，癸○○經營茶藝館當時，頂樓並未遭人全部占用，尚有裝置冷氣機水塔之空間。衡酌本次基隆市稅務局之函文可知，癸○○印象中之頂樓增建，並非目前之系爭違建。自不足以藉此證明有何默示分管協議存在。再者，癸○○有關『六樓應該不會妨害逃生』之證述，顯屬推論之詞，且其既然至少25年未至頂樓，該証詞不足以推翻「頂樓增建影響逃生」之事實。丁○○既然自承『68年加蓋的時候，我沒有上去看過』，又何以知悉『現在比較乾淨』、『除了68年之外，最近幾年頂樓加蓋沒有翻修或增建』？此外，癸○○雖證稱『能讓我放冷氣就不錯了』，但究竟係何人同意其使用頂樓？仍無法為清楚之說明，此部分證詞仍不足以證明系爭建物之頂樓平台有何分管協議存在。

四、得心證之理由：

(一)按違章建築之讓與，雖因不能辦理移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將違章建築之事實上處分權，因建築物之交付而歸諸受讓人，讓與人已無處分權可資行使，反之，受讓人則取得事實上之處分權，故應有拆除之權能（最高法院69年台上字第851號判決、67年第2次民事庭庭推總會議決定(一)參照）。系爭違建原係上訴人之前手所搭建（此部分詳後述），上訴人之前手於出賣5樓房屋予上訴人時，並未保留對系爭違建之事實上處分權而一併將系爭違建交付予上訴人等情，有上訴人訴訟代理人於98年4月23日原審言詞辯論期日之陳述：「當初買的時候頂樓就已有此建物，買了之後因漏水有裝修，…當初也是認為其他樓層有同意頂樓加蓋，我們才購買5樓。」及上訴人答辯狀載明：「系爭加蓋房屋係…經被告(即上訴人)之前手搭建、使用系爭加蓋房屋、再轉售予被告達5年之久…」（見原審卷第57頁）為憑，上訴人復未證明與其前手間有未讓與系爭違建事實上處分權之約定，堪認上訴人已取得系爭違建之事實上處分權，上訴人辯稱其未取得系爭違建之事實上處分權云云，實難採信。而系爭違建之拆除為事實上處分行為之一種，故被上訴人以違章建築之受讓人即上訴人為相對人，請求其拆除系爭違建，洵屬有據，合先敘明。

(二)被上訴人主張被上訴人、上訴人分別於76年間、94年間購買系爭建物之4樓房屋、5樓房屋之所有權人，並分別於76年7月3日、94年3月17日起登記為4樓房屋、5樓房屋所有權人，頂樓平台則屬系爭建物全體住戶共有，頂樓平台上存在有如附圖所示A、B之系爭違建（面積合計為73.42平方公尺）等事實，業據被上訴人提出土地登記謄本、建物登記謄本為證，並經原審於98年6月5日會同基隆市信義地政事務所勘測屬實，有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷足稽，堪信被上訴人此部分之主張為真實。

(三)被上訴人復主張上訴人目前管領使用且具有事實上處分權之系爭違建，其占用頂樓平台並未經系爭建物全體區分所有權人同意，屬無權占有共有部分，為上訴人所否認，則本件應審酌者，即為：㈠系建建物之區分所有權人是否存有默示分管契約，約定由5樓房屋之上訴人或其前手管理使用頂樓平台？若無默示之分管契約存在，則被上訴人得否請求上訴人將系爭違建拆除返還頂樓平台予被上訴人及其他共有人全體？㈡系爭違建已否影響系爭建物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂使用之用途或性質？若屬肯定，被上訴人得否為全體共有人之利益，本於所有權請求除去之？查：上訴人未能證明系爭建物之區分所有權人存有默示分管契約，約定由5樓房屋之上訴人或其前手管理使用頂樓平台：

⑴上訴人抗辯系爭建物之頂樓平台共有人間存有默示的分管契約存在，然為被上訴人否認，應由上訴人就有利於己之事實負舉證之責。按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸公寓住戶對他住戶占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，或實際未住居該址，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默。簡言之，除非法有明文或交易上之特殊慣例，否則單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。

⑵系爭違建最早於71年1月向基隆市稅務局申報設立稅籍，面積為39．5平方公尺，嗣於93年度清查時，經派員實地堪查結果，系爭違建共72．4平方公尺(原始設籍面積39．5平方公尺及93年度清查增建面積32．9平方公尺)，此有基隆市稅務局99年5月7日基稅財貳字第0990013187號函及所附之房屋稅籍證明書2紙可稽。因此系爭違建早在71年間以前即已存在，嗣上訴人之前手(本院按上訴人係94年3月17日始登記為5樓房屋所有權人，93年間系爭違建之擴建應係上訴人之前手所為無訛)逾越系爭違建原占用範圍，於93年間基隆市稅務局清查前擴建原系爭違建，連同擴建前之面積總計為72．4平方，較最早系爭違建71年度申報時多出32．9平方公尺，雖擴建後之系爭違建面積72．4平方公尺與原審會同地政機關測量之面積73．42平方公尺，有1．02平方公尺之差距，然此或涉及測量之方法、技術及可容忍之誤差，或原審指示測量之系爭違建範圍與之前基隆市稅務局清查時不同而產生之些微差距，此外被上訴人復無證據足以證明上訴人在94年間買受系爭建物之5樓房屋後又有擴建系爭違建之行為，是系爭違建分別係在71年間前及93年間前有興建及擴建之情形，是系爭建物之頂樓平台共有人間存否默示的分管契約存在，自應以上訴人之前手於71年間前及93年間前分別興建、擴建時有無存有默示的分管契約為斷？

⑶上訴人為證明上訴人之前手於興建、擴建系爭違建時與系爭建物全體住戶存有默示的分管契約，聲請本院通知證人丁○○、乙○○、己○○、辛○○、程健次、丙○○、楊恆泰等人到庭作證。①證人即與系爭建物係屬雙併建築之24號1樓住戶丁○○於本院行準備程序時證稱：「系爭違建記憶中是何時加蓋？)大概是民國68年。」「( 當時五樓的屋主加蓋時，你們住戶有無同意加蓋部分給戊○○使用？)這要問我父親才知道。」「(你父親有無跟妳提及為何頂樓部分不能由他使用，而要由別人使用？)沒有聽說。而且當時在該蓋時，也沒有聽說因為這種事情而有爭執。」「從民國68年迄今所有權人都是我媽媽。」「(除了民國68年之外，最近這幾年，頂樓加蓋部分有無翻修或者增建？)沒有。」等語、②證人即系爭建物2樓之1住戶乙○○於本院行準備程序時證稱：「(系爭違建記憶中是何時加蓋？)民國69年我搬進去的時候就已經存在了。」「(當時五樓的屋主加蓋時，你們住戶有無同意加蓋部分給戊○○使用？)當時我們是最後一戶搬進去，所以就當時加蓋情形不是很清楚。」「(你是否愛二路22號之一房屋所有權人？)當初是我岳母的名字，之後大約在十幾年前才改成我太太的名字。」「(最近這幾年，系爭違建有無再翻修或者擴建？)我不清楚。」?等語、③證人即系爭建物2樓之2所有權人己○○於本院行準備程序時證稱：「系爭違建記憶中是何時加蓋？)我民國71年搬進去的時候就已經有加蓋了。」「當時五樓的房主加蓋時，你們住戶有無同意加蓋部分給戊○○使用？)已經有默示同意他使用了。」「(最近這幾年，系爭違建有無翻修或整修？)有整修，因為五樓加蓋部分漏水很嚴重，已經漏到二樓、一樓了，所以才重新翻修，面積一樣大。因為屋頂原來是鐵皮已經生銹換成白鐵皮，牆壁的水泥已經剝落了。」「(作該工程，是何時？)好像是94年10月。」「(94年10月作整修工程的時候，有無經過區分所有權人的同意？)沒有。」等語、④證人即系爭建物3樓之1、5樓之1所有權人辛○○於本院行準備程序時證稱：「(系爭違建記憶中是何時加蓋？)大概是民國75年，我們搬進去時就存在了。」「(當時五樓的屋主加蓋時，你們住戶有無同意加蓋部分給戊○○使用？)本來就已經蓋好了，沒有這個問題。」「(你於民國75年搬過去的時候，系爭違建的狀況，與目前加蓋的狀況是否相同？)不一樣，加蓋的部分有整理過。」「(整理過後，你有無上去看過？)有。」「(系爭違建有整理過，是怎麼整理？)門面變的比較新，面積差不多。」「(系爭違建要整理時，有無詢問過你的意見？) 有來問過我，我說沒有意見。因為系爭違建有整理，我們樓下比較不會漏水。」等語、⑤證人即系爭建物3樓之2住戶程健次於本院行準備程序時證稱：「(系爭違建記憶中是何時加蓋？)5樓房屋第二任屋主加蓋的。」「(當時五樓的屋主加蓋時，你們住戶有無同意加蓋部分給戊○○使用？)大家都同意。」「(系爭違建這幾年有無再翻修或者整修？)有。五樓屋主在整理前有來問過我們，因為久了會漏水，要重新整理，我就說沒有關係。」「(你是民國68年搬入的嗎)？買的時候，我就搬進去住了」「(五樓的第二任屋主加蓋時，是在何時加蓋？)已經很久了，我忘記了。大概是我搬進去的幾年。」「(第二任屋主加蓋時，你怎麼知道大家都有同意加蓋？)因為住戶都有同意，所以五樓的屋主說，若其他住戶要上去五樓頂樓時，可以去跟他拿鑰匙。」「(你到底有無親自親聞或者目睹？)沒有。這是我在想若沒有大家的同意，五樓的屋主不可能會加蓋。」「(當時第二任屋主加蓋的情形，與現任屋主加蓋的情形是否一樣？)大概一樣，只是把每戶屋外的水管改到後面的空地，這樣比較美觀。」等語、⑥證人即系爭建物4樓之1住戶丙○○於本院行準備程序時證稱：「(系爭違建記憶中是何時加蓋？)大約民國75、76年我搬進去時就以經存在了。」「(當時五樓的屋主加蓋時，你們住戶有無同意加蓋部分給戊○○使用？)就是由原來住在那裡的人使用。我們是不反對。」「(民國75年搬進去五樓頂樓加蓋的情況與目前加蓋的外觀或者範圍是否相同？)因為頂樓已經有建築物了，而且外面有鐵門鎖門，我是沒有鑰匙可以上去，不過從外面看可以看到一些花草。」「(最近這二年，頂樓有整修，你是否清楚？)我知道。」「(整修什麼，你知道嗎？)應該是漏水，因為我們這邊也有漏水。我們跟五樓是對門。我覺得是跟漏水有關係。」「(最近這幾年，系爭違建要加蓋，有無請教你們的意見？)我平常不在家裡，可能他們有問我先生，我不是很清楚。平常是我先生辛○○或者婆婆在家裡。」等語、⑦證人即系爭建物1樓之住戶癸○○於本院行準備程序時證稱：「(系爭違建是何時蓋的？)我現在53歲，在我28歲開茶藝館的時候就已經有了。」「(當時在蓋系爭違建的時候，所有權人是誰？)當時一樓是我母親的名字。我是長子，我母親買這個房子，是要給我開店，娶老婆用的。」「(當時在蓋系爭違建的時候，你母親或者你本人有無同意，或者反對？)我們開店的時候，因為要裝水冷式的冷氣，要裝的時候，系爭違建就已經存在了。人家不反對我們裝，就已經不錯了，所以我們沒有反對。」等語。

⑷系爭違建71年間前興建時並無默示分管協議存在─觀諸證人丁○○證述不知系爭違建有無經全體住戶同意而興建、證人乙○○證述係在系爭違建興建後始遷入系爭建物，不知系爭違建有無經全體住戶同意而興建、證人己○○、丙○○證述係在系爭違建興建後始遷入系爭建物，但有默示同意上訴人使用、並不反對、證人楊恆泰證述並不反對興建系爭違建、證人辛○○證述係在系爭違建興建後始遷入系爭建物，但系爭違建已經存在，沒有同意與否的問題，僅證人庚○○證稱大家都同意，但經追問是否證人庚○○親身見聞，證人庚○○則證述是自己想像，是證人庚○○之證述尚難採信，且證人己○○與上訴人戊○○係父子關係，拆除系爭違建有違上訴人父子之共同利益，是證人己○○之證述難免偏袒而難以盡信，因此綜合上開證人之陳述，尚難證明上訴人之前手在71年間前興建系爭違建之前有逐一徵詢系爭建物全體住戶之意見並取得住戶之明示同意，或有其他默示分管協議存在，至於系爭違建存在多年，系爭建物之區分所有權人單純不為反對之表示，其可想見之原因甚多，業如前述，自不得僅以系爭建物之區分所有權人單純的不作為，即認系爭建物之區分所有權人全體間有默示同意5樓房屋之所有權人即上訴人之前手單獨占有使用頂樓平台之意思。

⑸系爭違建93年間前擴建時亦無默示分管協議存在─證人丁○○、乙○○根本不知或不清楚系爭違建在最近幾年有翻修或增建、證人丙○○雖知系爭違建在最近幾年有翻修或增建，但因不常在家，不知上訴人前手有無詢問系爭建物住戶之意見；至證人己○○雖證稱系爭建物之住戶有默示同意上訴人使用系爭違建、至證人辛○○、庚○○亦證稱其對上訴人之前手就翻修或增建系爭違建一事表示沒有意見，但證稱系爭違建翻修或增建前後之面積差不多、一樣，證人庚○○甚且證述住戶都有同意，但經追問是否親身見聞，證人庚○○則證述是自己想像，然證人己○○係上訴人之父，其證言難免偏袒上訴人，已如前述，又系爭違建在93年間前後之面積差異甚大，幾近原系爭違建面積之一倍，證人辛○○、庚○○竟昧於事實，證稱翻修或增建前後之面積差不多，證人庚○○甚且僅憑自己之臆測，即草率證稱系爭建物之區分所有權人均同意翻修或增建，證人辛○○、庚○○之證述明顯迴護上訴人而難以採信；再證人楊恆泰因在8年前發生車禍，部分事情無法記憶，未就系爭建物在最近幾年有無翻修或增建一節作證，綜合上開證人之陳述，尚難證明上訴人之前手在93年間前擴建系爭違建之前有逐一徵詢系爭建物全體住戶之意見並取得住戶之明示同意，或有其他默示分管協議存在，至於系爭違建擴建多年，系爭建物之區分所有權人單純不為反對之表示，其可想見之原因甚多，亦如前述，自不得僅以系爭建物之區分所有權人單純的不作為，即認系爭建物之區分所有權人全體間有默示同意5樓房屋之所有權人即上訴人之前手擴大占有使用頂樓平台之意思。

⑹上訴人既未能證明上訴人之前手於71年間前及93年間前分別興建、擴建系爭違建時與系爭建物之全體住戶存有默示之分管協議，上訴人自無從繼受而取得系爭建物頂樓平台之使用權。

(四)上訴人另辯稱71年間當時社會普遍存在「公寓大廈之頂樓屋主專用頂樓平台、1樓屋主享有1樓空地專用權」云云，惟公寓大廈管理條例第55條第2項（即修正前84年6月28日公布之第43條第2項）規定，關於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分限制之規定，僅在使該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈區分所有權人仍得就共用部分約定專用，非謂此等公寓大廈區分所有權人間就頂樓平台等共用部分必有專用之約定，因此公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈區分所有權人間就共用部分是否有專用權之約定，仍應就個別案件分別判斷，不可一概而論，上訴人前揭抗辯，亦非可採。

(五)上訴人又辯稱建築法規規定83年前即存在之舊有違章建築係屬合法，惟依違章建築處理辦法第12條：「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」及基隆市舊有違章建築修繕辦法第2條：「本辦法所稱之舊有違章建築，係指民國八十四年一月一日以前之違章建築。本辦法所稱修繕，係指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種不得有過半之修理或變更者。但屋架上之桁條、椽子、屋面板及屋面瓦得全部翻修。」規定，僅係准許違章建築在未依規定拆除或整理前得予修繕，並非該違章建築即為合法，且系爭違建未得系爭建物全體共有人同意而占用共有部分，已如前述，即使系爭違建屬舊有違章建築，而經拆除主管機關列為不拆或緩拆，仍無解於上訴人具有事實上處分權之系爭違建無權占有系爭建物頂樓平台之事實，上訴人上開所辯，仍不足採。

(六)上訴人再辯稱被上訴人應自費辦理鑑定，以免拆除系爭違建破壞系爭建物結構穩定云云，惟此與上訴人是否無權占有系爭建物共有部分即頂樓平台之判斷無關，況且系爭違建原乃系爭建物所無，而係上訴人之前手陸續興建、擴建系爭違建附加於系爭建物頂樓平台之上，增加系爭建物之結構負擔，始有危害系爭建物安全之虞慮，本件係被上訴人請求上訴人拆除系爭違建，而回復系爭建物之原狀，何來破壞系爭建物結構穩定之可言，上訴人此部分之抗辯，亦毋庸審酌，附此敘明。

(七)末按權利之行使，不得以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條固有明文。所謂權利濫用，係在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因此不能認為正當行使權利的行為。然權利人行使權利，不免對義務人或他人造成不利益的結果，此乃不可避免的正常現象，不能指為權利的濫用，必須權利人在主觀上有損害他人的意思並且以此為主要目的，始構成權利的濫用。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。上訴人辯稱系爭違建長達22年，其間被上訴人均未表示異議，係因上訴人拒絕向被上訴人買受其所有4樓房屋，被上訴人始提起本訴，實屬權利濫用並違反誠信原則云云。惟上訴人對系爭建物之頂樓平台並無專有使用權限，已如前述，況一般公寓大廈屋頂平台之用途，係供作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路等，系爭違建顯已達變更屋頂之用途或性質，被上訴人以共有人身分，就系爭違建共有物頂樓平台之全部，為本於所有權之請求，於法並無不合（民法第821條參照），被上訴人提起本訴自無權利濫用及違反誠信原則之情事，上訴人上開所辯，亦不足採。

五、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條、第821條分別定有明文。從而，被上訴人依據前開規定，請求上訴人將其具有事實上處分權之系爭違建予以拆除，並將系爭建物之頂樓平台返還被上訴人及全體共有人，核屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

七、本院依職權定本件訴訟費用額為6,485元（含第二審裁判費2,985元及證人旅費3,500元），應由上訴人負擔。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1 項，判決如主文。

民事庭審判長法 官 蔡聰明