福建金門地方法院98年度易字第57號

福建金門地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度易字第57號

公訴人

福建金門地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在金門監獄執行）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第3號）後，因被告就被訴犯罪事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因贓物等案件，經本院以96年度訴字第21號刑事判決判處應執行有期徒刑5月確定，於民國97年11月4日縮短刑期執行完畢，且因施用第二級毒品案件，於97年間經本院裁定送觀察、勒戒後，於同年9月22日認無繼續施用毒品之傾向，為福建金門地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定；詎甲○○仍未戒除毒癮，竟基於施用毒品之犯意，於97年12月4 日凌晨2時餘許，在金門縣金沙鎮○○○路榮湖前方路段之某牌照號碼不詳之汽車上，以置於吸食器上燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命，同時飲用摻有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4–Methylenedioxymeth amphe–tamine，簡稱MDMA）之酒水1次。嗣甲○○於98年1月22日，為警持福建金門地方法院檢察署檢核發之鑑定許可書，採集其毛髮送請國立中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，驗得其毛髮中之甲基安非他命、安非他命、MDMA濃度分別達669、143、244pg/mg，始悉上情。

二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件判決所引用之下列審判外供述，因已改行簡式審判程序調查證據，按刑事訴訟法第273條之2規定，應不受同法第159條第1項規定限制，即均可作為證據使用。

二、起訴書之犯罪事實欄關於「施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA各1次」之記載，與起訴書之理由欄所述：「被告同時施用甲基安非他命及MDMA，為想像競合犯」矛盾；且上開事實業經公訴人於審理時稱係起訴被告一行為同時觸犯施用甲基安非他命及MDMA（本院卷第40頁），自應以此更正事實為基礎予以裁判。

三、前揭犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱（本院卷第31、40頁）；而被告於98年1月22日為警持鑑定許可書採集其毛髮經鑑定結果，驗得其毛髮內含有濃度分別達669、143、244pg/mg之甲基安非他命、安非他命及MDMA成份，亦有金門縣警察局通知書(警卷第8頁)、鑑定許可書(警卷第4頁)、金門縣警察局毛髮檢驗採集送驗紀錄總表(警卷第6頁)、中山醫學大學附設醫檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告（警卷第7頁、偵卷第30頁）、中山醫學大學附設醫院中港分院函(警卷第5頁)可稽；參照下列兩紙函文所載之專家意見，足證被告前開自白屬實。

㈠行政院衛生署管制藥品管理局91年2月8日管檢字第102957號函：「主旨：承詢頭髮殘留第二級毒品MDMA及MDA之相關文獻資料等事宜，復請查照。說明：一、依據貴署91年1月28日北檢茂冬91偵966字第04510號函辦理。二、毛髮(包括頭髮)檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能測短期用藥之不足。依據已發表之數篇有關MDMA及MDA動物試驗或志願者人體試驗之結果(如附件一至三)，確可知施用一定量MDMA後，可於毛髮中檢MDMA及其代謝物MDA成份。惟用藥量及毛髮中檢出量之相關性，因受環境污染、種族、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣(如染髮、燙髮)等因素之影響，故檢驗結果判讀時均需加以考量。三、若毛髮於檢驗前，確實經清洗除污程序，以排除外在環境污染因素，未施用MDMA之正常人，不可能於毛髮中檢出該等成分，惟若毛髮未檢出某特定藥物，因涉及使用劑量多寡及代謝等因素，不表示未曾施用該特定藥物。另依據來函檢附之資料，毛髮中除檢出MDMA外，亦同時檢出其代謝物MDA成分，顯示相關成分可能係經由體內代謝後嵌入毛髮中，而非因外在環境污染所致。四、依據Robert等人的研究(附件三)，由16位不同濫用程度之MDMA濫用者之毛髮中檢MDMA含量，介於0.1至8.3ng/mg之間，來函檢附之資料各相關人毛髮被檢出之含量，則遠高於該範圍，若檢驗結果無誤，顯示該等人可能為嚴重的MDMA濫用者，或因中、外人種差異致使髮色素含量不同，而造成毛髮嵌入藥物量有異。若需進一步瞭解該毛髮檢出之高藥物量是否顯示濫用者已產生耐藥性，請逕洽臨床醫師。五、正常毛髮生長的速度因種族、性別、年齡、生長部位等因素稍有不同，頭髮平均一天約生長0.3毫米，一個月約1至1.5公分。由來函檢附之資料，所分析的毛髮檢體係由髮根算起4公分以下之毛髮混合均勻後檢驗，故本局同意法醫研究所之研判，該等人在近二、三個月內均曾服用MDMA，且尚無法由檢驗數據，判斷最後服用之確切時間。若欲再階段細分近二、三個月之用藥情形，可將所取得之4公分頭髮再分段檢驗。另亦可檢驗由髮根算起4公分以上之頭髮，以追溯有無長期施用MDMA之習慣。六、毛髮檢驗結果被引用在美國法庭上作證，已不乏案例；惟是否被採納及其採納所產生的法律作用，則須因案情狀況作研判(如附件四)」(偵卷第32、33頁)。

㈡行政院衛生署管制藥品管理局98年6月12日管檢字第0980005797號函：「主旨：有關貴署函詢未曾施用甲基安非他命之受測者是否能於其採樣毛髮檢出該成分等相關問題，復如說明，請查照。說明：一、復貴署98年6月5日金檢宏仁98毒偵3字第1859號函。二、毛髮於檢驗前，確實經清洗除污程序，以排除外在環境污染因素，正常人未施用含甲基安非他命或可代謝為甲基安非他命、安非他命成分之藥物，不可能於毛髮中檢出該等成分。依據Han等人於2006年於Forensic Science International發表之研究指出，2389名施用甲基安非他命且其毛髮檢出甲基安非他命陽性反應者，其毛髮中尚可檢出甲基安非他命檢出值0.4%至116%之之安非他命含量。本件被告毛髮檢出甲基安非他命濃度669pg/mg、安非他命濃度143pg/mg，顯示被告曾施用含甲基安非他命或可代謝甲基安非他命、安非他命成分之藥物。三、目前國內並無毛髮檢體中濫用藥物檢測之法定閾值，檢送Handbook of WorkplaceDrug Testing一書及第二版記述之各國毛髮檢體中各濫用藥物之建議閾值共2頁，請卓參)(偵卷第34~35頁)。

四、綜上所述，被告施用毒品犯行之事證明確，堪以認定，爰依法論科如下：

㈠被告曾於97年間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於同年9月22日認無繼續施用毒品之傾向，經福建金門地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第18號不起訴處分書處分不起訴確定，有檢察書類查詢網頁（偵卷第41頁）及矯正資料表（警卷第10頁）可憑；其於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯本件施用毒品犯行，按毒品危害防制條例第20條第3項規定為反面解釋，即無適用同條第2項前段規定處分不起訴之餘地；而甲基安非他命及MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之附表二所列第二級毒品，被告非法施用甲基安非他命及MDMA，核係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前持有毒品之低度行為，應為後續施用之高度行為所吸收，不另論罪；其以一行為同時施用上述2種毒品，為想像競合，應從同一罪名處斷。

㈡被告前因贓物等案件，經本院以96年度訴字第21號刑事判決判處應執行有期徒刑5月確定，於97年11月4日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑；其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯最重本刑為有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒後，猶未戒絕惡習，再度施用第二級毒品，然此舉僅自我戕害身心，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人之權益，且於犯後坦承罪行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢98年1月21日修正公布，並自98年9月1日起施行之刑法第41條第2項，雖增列：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動」之規定；惟易服社會勞動之折算標準，條文已明定以6小時折算徒刑，與易科罰金因有折算金額之差異而應諭知折算標準之情形不同；且是否准予易服社會勞動，係判決確定後如何指揮執行之問題，非屬法官裁判時所應審酌之事項，自不涉及科刑規範事項之變更，不生比較新、舊法之問題，即無刑法第2條規定之適用（臺灣高等法院98年第4次刑庭庭長法律研討會議研討結論參照）。

㈣依被告所述，其施用安非他命之吸食器，係其友人提供，並未扣案；且查無證據足認該吸食器係專供施用毒品之器具，自無庸宣告沒收，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項規定，判決處如主文。

本案經檢察官席時英到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。