福建高等法院金門分院九十年度上訴字第一五號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一五號

上訴人

福建金門地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳淑鶯律師

右上訴人因被告貪污案件，不服福建金門地方法院九十年度訴字第三號，中華民國九

十年九月二十五日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十九年度偵字

第三七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○自民國八十二年一月三十日起，任職福建省金門縣稅捐稽徵處助理稅務員，係依法令從事公務之人員。緣財政部基於金門縣地區已解除戰地政務，而公告自八十三年一月一日起開徵營利事業所得稅（以下簡稱營所稅），將稽徵事務，授權委託金門縣稅捐稽徵處代為徵收，並適用擴大書面審查核科，甲○○乃受該處指派辦理金門地區（第一服務區）營業人申報年度營所稅之收件及查審申報書面資料之業務。而王振柏自八十二、三年間起，以聯盛營造廠名義向外承攬工程業務時，因不諳稅務法令及記帳申報，乃委請甲○○負責為聯盛營造廠按月記帳及處理申報營所稅之事宜，約定每月以新台幣（下同）三千元做為甲○○處理記帳及報稅費用，並每隔半年合併一次給付費用一萬八千元。詎甲○○於八十四年二月至四月間某日，以王振柏不諳稅務及報稅事項，而其又身兼收件及查審該報稅案件業務，若藉詞節稅為由，向王振柏訛詐錢財，王振柏或他人亦無從識破其意圖，竟意圖為自己不法之所有，利用自身任職金門縣稅捐稽徵處及職司辦理金門地區營利事業所得稅之收件及初步查審等職務之機會，先製作乙份有關於聯盛營造廠八十三年度所有承攬工程之金額、應繳納稅捐及王振柏與蔡世祥各應分擔繳納八十三年度聯盛營造廠營所稅之計算清單（即試算表），向王振柏施用詐術佯稱：聯盛營造廠原應繳納八十三年度營所稅，高達二百二十二萬二千九百七十七元，經其核算幫忙節稅後，僅需繳納四十九萬九千四百五十五元而已等語，並保證絕無問題，而以幫王振柏節稅一百七十餘萬元為藉口，向王振柏索取二十五萬元之額外報酬。王振柏因不懂稅務法令及事後見甲○○於八十四年五月二日代聯盛營造廠申報八十三年度營所稅結算申報書，並由甲○○委託不知情之許燕楹代為遞件予甲○○收件，且營所稅結算申報書內，記載只需繳交四十九萬九千四百五十五元之營所稅，亦未遭退件補繳補報情事，致陷於錯誤而誤以為甲○○確實已為其節稅一百七十餘萬元，乃於八十四年八月一日簽發票號一四四六五八號、金額二十五萬元之金門縣農會信用部支票乙紙予甲○○收領兌現，作為酬謝，甲○○因而詐取財物得逞。嗣於八十九年初，因王振柏與人有房屋工程尾款糾紛涉訟，遭人檢舉逃漏稅捐，經福建省調查處調卷查核偵辦，甲○○乃於八十九年十月十七日自臺灣土地銀行金門分行帳戶內提領現款四十萬元，於八十九年十月十八日親送至王振柏處一併退還前開詐得款項及償還所積欠之工程款等。

二、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○直承有於右揭時地為聯盛營造廠按月記帳及處理申報營所稅及製作上開營所稅計算清單（即試算表）、收取王振柏二十五萬元支票兌領及退還王振柏四十萬元之事實，矢口否認有向王振柏施用詐術之犯行，辯稱：伊僅是收件人員，並非審核人員，應納稅額並非由伊核定，王振柏拿了四家營造廠之帳委伊記帳，後來王振柏主動答謝伊平常幫他回答問題及另三家營造廠記帳未付之酬勞，一併付伊二十五萬元，惟之後王振柏與伊二哥有工程款之糾紛，將舉發伊代填營所稅申報事件，故伊將歷年幫他填寫營所稅申報所得均退還王振柏，試算表係照王振柏之意思填寫，伊並未利用職務上機會，詐取財物云云。

二、經查：

（一）、證人王振柏於法務部調查局福建省調查處調查時證稱：「（問：你與蔡世祥合夥經營聯盛營造廠，而向金門縣稅捐稽徵處申報八十四年度營業稅、營利事業所得稅係由何人申報？）聯盛營造廠負責人係蔡世祥，但以該營造廠名義所施作之工程大部分係我承包，所以聯盛營造廠向稅捐處報稅是我以蔡世祥名義申報。．．．，因我僅小學程度，不懂報稅，我的稅務申報係委請稅捐處任稅務員之甲○○代筆．．．並由他本人收件。」、「（問：你與甲○○係何關係？陳某代你報稅有無收受報酬？）我與甲○○之父親相熟，他父親也是從事土木包工業，曾有合作關係，所以我與甲○○亦相熟。我委請甲○○代為報稅自八十三年至八十七年我均有交付報酬予甲○○，我除了付甲○○記帳費每月三千元外（半年付一次總數），尚於民國八十四年八月二十一日付給甲○○二十五萬元。」、「（問：你在八十四年八月二十一日為何要付給甲○○二十五萬元？）因甲○○在八十四年二至四月間（詳細日期記不清）拿來一張其親筆所寫聯盛營造廠八十三年度營業所得試算表給我看，甲○○並稱聯盛營造廠原應繳稅額為二百二十二萬二千九百七十七元，經甲○○他本人的幫忙，我只須交九萬五千二百四十六元，蔡世祥只須交四十萬四千二百零九元，省了一百七十餘萬元，向我要求酬勞，所以我在八十四年八月給了他二十五萬元酬勞。」、「我因為不懂稅法，完全不清楚應如何繳稅，甲○○怎麼講，我就怎麼聽，近日來我請教懂會計的朋友，他們告訴我說，我在八十三年的營所稅根本不用繳那麼多，我被甲○○騙了。」（見八十九年五月二十五日調查筆錄，偵查卷第十六頁背面至第十八頁背面），於

00000元，他叫我繳四九九四五五元就可以，我問他這樣會違法否，他說沒有問題，他負全責，並表示幫我節了很多稅，看我給他多少，如果十萬、八萬，就不必了，最後他說二十五萬元給他。」（見八十九年十一月三十日訊問筆錄，偵查卷第七十三頁背面），於原審審理時亦證稱：「．．．到了八十四年間我希望與合夥人蔡世祥的稅能分清楚，所以請他把我和蔡世祥的稅分開計算，後來他拿一張單據告訴我說他已經把我和蔡世祥的稅分開了，因為我的營利事業所得稅要繳二百二十幾萬．．．但是他說經過他幫我節稅之後只要繳四十九萬九千多元，然後他要求我給他錢，因為他幫我節這麼多稅，當時我有問他會不會出問題，他說保證絕對不會出問題，後來他要求二十五萬元的酬勞，我就給他了．．．後來於八十六年我才知道他吃我的錢，．．．我當時覺得很奇怪，就去找會計小姐問清楚，並且將八十四年的發票拿去國稅局核對，才知道我不用繳那麼多的稅，並沒有他所稱的有節稅的事情，我才知道被他騙。」（見九十年三月二十七日訊問筆錄，原審卷第三十四頁），於本院調查時亦證稱：「被告跟我說要繳二百多萬元的稅，但他要幫我節稅，只繳了四十幾萬元的稅，所以要求我給他二十五萬元，我還問被告這樣會不會出事，他說不會，後來我才知道我本來就只要繳四十幾萬元的稅．．．」（見本院九十一年三月六日訊問筆錄，本院卷第六十一頁至六十二頁），由證人王振柏上開證詞顯見被告甲○○確有利用擴大書面審查之機會，製作聯盛營造廠八十三年度所有承攬工程之金額、應繳納稅捐及王振柏與蔡世祥各應分擔繳納八十三年度聯盛營造廠營所稅之計算清單（即試算表），向王振柏施用詐稱：聯盛營造廠原應繳納八十三年度營所稅，高達二百二十二萬二千九百七十七元，經其核算幫忙節稅後，僅需繳納四十九萬九千四百五十五元而已等語，並以可幫王振柏節稅一百七十餘萬元為藉口，向王振柏索取二十五萬元之額外報酬，致王振柏陷於錯誤，而於八十四年八月一日簽發票號一四四六五八號、金額二十五萬元之金門縣農會信用部支票乙紙予甲○○收受兌領之事實，至為灼然。

（二）、證人邱惠敏於法務部調查局福建省調查處調查時證稱：「．．．甲○○原係金門稅捐處稅務員，陳某負責幫聯盛營造廠記帳報稅，常到聯盛營造廠來，我知道王振柏以每月新台幣三千元聘請甲○○記帳．．．」（見八十九年九月二十日調查筆錄，偵查卷第十六頁背面至第二十一頁背面），於檢察官偵查中亦證稱：「（王振柏曾於八十四年八月二十一日簽發二十五萬元支票給甲○○，你知道否？）知道，因當時我手上有十幾萬，王振柏要我再領湊二十五萬繳入帳戶供支票提款。」「（為何王振柏要付給甲○○二十五萬元？）因為他幫王振柏記帳，幫他節稅，所以才給甲○○。」「（提示金門縣農會信用部票號一四四六五八號、金額二十五萬元支票影本，是否為王振柏應甲○○要求二十五萬元酬勞所簽發給甲○○？）是的，我有親眼看到王老闆將支票給他。」等語（見八十九年十一月三十日訊問筆錄，偵查卷第七十九頁至八十一頁背面）；另證人許燕楹於偵查中亦證稱：（問：是否認識甲○○？如何認識？）係於八十二年底經朋友介紹認識，甲○○當時係金門稅捐處稅務員。在八十三年初原在金門政大會計事務所任職之馬金蓮小姐離職後，在我的捷登行租了一套辦公桌椅代人記帳。甲○○曾來找馬小姐，伊與甲○○熟識後，甲○○有委請伊代為送件，甲○○寫好後因其在稅捐處工作，不好直接送件，所以委請伊代為送件，送件酬勞每半年約八、九千元。八十

三、八十四年比較密切，每兩個月都要送件等語（分參偵卷第二十七、八十四頁）。證人邱惠敏、許燕楹上開所證情節，核與證人王振柏上開所證，互核相符，益足徵證人王振柏上開證詞之堪採信。

（三）、被告甲○○雖辯稱：王振柏拿了四家營造廠之帳委伊記帳，後來王振柏主動答謝伊平常幫他回答問題及另三家營造廠記帳未付之酬勞，一併付伊二十五萬元云云。惟被告甲○○上開所辯，核與其於偵查中所供：伊於八十三年至八十五年底為聯盛營造廠王振柏代為填寫每二月一次的營業稅申報書，並未代聯盛營造廠記帳，經伊看過調查處所提示之聯盛營造廠八十三年、八十四年營所稅試算表，確係伊親筆所寫無誤，該張八十三年試算表仍在八十四年四月底『申報前』所寫，聯盛營造廠八十三年度開立發票之銷項收入總金額為四千零五十二萬四千三百七十五元，伊幫王振柏試算應收營業稅（依百分之五計算）二百餘萬元，因自為筆誤寫成營業稅，應收二百二十二萬二千九百七十七元。但伊有記明應實繳金額四十九萬九千四百五十五元，在將該張試算表交給王振柏後並未多談。而在八十四年四月底五月初幫聯盛營造廠填寫八十三年度營所稅結算申報書，應交之營所稅款亦為四十九萬九千四百五十五元，是王振柏認為渠幫他填寫結算申報書多時，辛苦備至，乃主動餽贈給伊的，當時曾推辭不取，但礙於王振柏情面，才勉強予以收受兌現等云云（參偵卷第五、六頁），互核不符，與證人王振柏、邱惠敏上開所證，亦相逕庭，已難採信。況依被告甲○○於偵查中所供：王振柏請伊為營造廠記帳，支付伊代填寫申報書之費用每月三千元，每半年付一次等語，則證人王振柏每半年所支付被告之費用，合計亦僅一萬八千元，縱有四家付費，亦僅六萬四千元，豈有一次支付被告費用二十五萬元之理，益見被告上開所辯不足採信。

（四）、被告甲○○雖另辯稱：伊僅是收件人員，並非審核人員，應納稅額並非由伊核定，伊並未利用職務上機會，詐取財物云云。惟依證人楊福發於偵審中證稱：「（問：本地區何時開徵營所稅？）八十三年一月一日開徵，八十四年一月二十至三月三十日申報，當時國稅局委由稅捐處收件，稅捐處指派伊與甲○○辦理收件。（問：收件後如何處理？）收件後蓋章，渠等就依據擴大書面審審理辦法計算書內金額及計算數據有無錯誤或漏填，（問：擴大書面審查性質為何？）擴大書面審查是以民眾就前年營業收入（八十四年申八十三年的），業者自行申報全年的獲利（即淨額），且在有統一收據的情形下，依財政部訂頒的收費標準申報，要有申報書及收據，收件的時候只審查申報之金額是否符合規定，金額是否有漏載，但收件並沒有表示開徵，八十六年就有審查，八十六年五月份北區國稅局始有派人來，並洽談辦理移交事宜，在國稅局來之前，伊與甲○○僅針對已收件部分書面審查，看看是否有逃漏稅，審查沒有問題的時候就由我們來開徵，但後來國稅局接手我們就沒有再做開徵，當時負責這項業務只有我與被告甲○○二人，業務繁重。初審沒問題就可過關送分類歸位，在國稅局八十六年七月一日才在金門縣成立服務處，並將先前所收營所稅資料交給國稅局，由其作查帳工作等語以觀（分參偵卷第一二三、一二四頁及本院九十年九月四日之審理筆錄），被告甲○○確實負有審查之義務，而非被告所辯單純之收件工作。況被告甲○○於原審九十年九月四日之審理中供稱：當時伊與證人楊福發，並沒有進行實質的審查，實質審查是我八十九年調職到國稅局才知悉此項業務，且當時並沒有作開徵，因為渠等並無此專長，同時也沒有學，所以不知道如何開徵，就將案子停擺著，到國稅局接手業務均沒有開徵任何案件等語，顯見被告甲○○與證人楊福發對於營利事業所得稅，至國稅局接手業務止未開徵，僅係單純無開徵營所稅之審核專業而未開徵，仍具審查之義務。況經本院函詢金門縣稅捐稽徵處有關被告任職該處期間所承辦之業務範圍為何，經該處函覆稱：「有關甲○○任職本處期間所承辦之業務範圍乙節｜查該員為營所稅之承辦業務人員，辦理營業人申報年度營所稅之收件及查審申報業務。」，此有金門縣稅捐稽徵處九十一年三月二十日（九一）稅工字第九一０四０九號函在卷足稽，益足認被告甲○○除負責營所稅之收件外，仍負有營所稅查審申報業務，其上開所辯，亦無足取。

（五）、雖被告甲○○另辯稱：該二十五萬元支票係王振柏酬謝其辛勞之酬金，並未利用職務上機會，詐取財物云云。惟被告甲○○於案發時，係任職金門縣稅捐稽徵處助理稅務員，復奉指派負責金門縣報稅義務人申報營利事業所得稅之收件兼初步查審業務，又於代聯盛營造廠核算及申報八十三年度營利事業所得稅結算申報書後，委託不知情之許燕楹代為遞件到金門縣稅捐稽徵處予被告甲○○收件蓋章，以其深知金門地區於八十三年起，經財政部正式公告開徵營利事業所得稅時，金門地區甚少營業報稅義務人知悉結算及申報方式，更遑論根本不懂稅務之證人王振柏，被告甲○○竟趁此利用自身任職金門縣稅捐稽徵處及職司辦理金門地區營利事業所得稅之收件及初步查審等職務之機會，藉機向王振柏訛稱可幫其節稅一百七十餘萬元應繳稅金，並保證絕無問題，王振柏見被告甲○○幫其核算申報結算書內填載應繳稅金，亦如被告甲○○所訛稱之金額，送件後復未曾遭退件或通知補報，誤以為被告甲○○所稱屬實，使其節稅一百七十餘萬元，因而同意給付額外之報酬二十五萬元，已足認被告甲○○係利用職務上之機會詐取財物無訛。況事實上王振柏實際應繳交之營所稅為四十九萬九千四百五十五元，有金門縣稅捐稽徵處八九稅工字第一二九八號函（參偵卷第四十九、五十頁）及財政部台灣省北區國稅局金門服務處九十一年三月二十一日北區國稅金門密字第０九一一０００九四六號函在卷可稽（見本院卷第八十一頁），顯見被告甲○○確係利用職務上機會，詐取額外報酬二十五萬元，而被害人王振柏確因誤信被告甲○○之詐騙，陷於錯誤而給付二十五萬元之酬勞金之事，均至為灼然。

（六）、復有被告甲○○所計算書寫之八十三年度聯盛營造廠營利事業所得稅之計算清單（即試算表）影本、證人王振柏簽發交付予被告甲○○收領兌現之金門縣農會信用部支票影本及被告甲○○為證人王振柏代算書寫並申報之聯盛營造廠八十三年度營利事業所得稅結算申報書影本乙份（收件者為被告甲○○）、繳款書、營利事業所得稅核定通知書等影本附卷足佐。至於被告甲○○雖另辯稱上開試算表係依王振柏之意思製作云云，惟證人王振柏縱有要求將其個人與合夥人蔡世祥部分分攤計算營所稅，亦無要求虛增營所稅高達二百二十二萬二千九百七十七元，以虛增營業支出，此觀諸上開試算表仍載實繳金額為四十九萬九千四百五十五元自明，被告甲○○此部分所辯，亦無足取。

（七）、綜上所述，被告甲○○任營業者申報營所稅之收件兼初步查審職務，是否能如其訛稱之節稅，當知之甚詳，且財政部命金門縣稅捐稽徵處兼辦營所稅之稽徵業務後，金門縣稅捐稽徵處礙於人力及業務熟悉度之因素，根本無從擔任對於申報營所稅之營業納稅義務人所申報資料，為事後查帳審核工作，直至八十六年七月一日起，國稅局始在金門地區設立服務處，此亦為被告甲○○所供陳，其接辦所有之前委託金門縣稅捐稽徵處辦理之課徵營所稅業務，故之前階段，被告甲○○既代王振柏核算填寫記載八十三年度聯盛營造廠營所稅結算申報書完畢，復擔任收件兼初步查審工作，又熟知申報稅務應注意事項，自無被退件或補件之顧慮，其趁此職務之機會，向不知稅務及申報之被害人王振柏佯以可幫其節稅百餘萬元藉詞，訛詐索取不法酬金，過程中亦無因遭人檢舉、被審查或查帳時被發現之可能，則被告甲○○利用此機會訛詐被害人王振柏，使其陷於錯誤而交付支票，由其收受提示兌現，難謂非利用職務上之機會詐取財物。況被告甲○○自承每半年由王振柏處獲取一萬八千元之車馬費（相當每月三千元），雖辯稱其不願意收取，但礙於王振柏情面，才勉為收取云云，惟被告甲○○既未拒絕其所謂之車馬費而收受，復又收受與車馬費顯然不相當之二十五萬元之酬謝，則其所收取兌現之二十五萬元支票，若係僅止於酬謝被告甲○○之辛勞而已，顯然與事理不符，被告甲○○於收取王振柏給付所謂之定期車馬費外，額外再收受與常情顯不該當之二十五萬元，顯然與所謂酬謝金，難以相比擬，縱事後已歸還被害人王振柏，仍無解於罪責之成立。被告甲○○上開所辯解，顯為事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告甲○○之犯行，堪以認定。

三、核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。所犯詐欺罪部分，並應依刑法第一百三十四條第一項之規定，加重其刑，然因所犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，為刑法第三百三十九條第一項及第一百三十四條第一項之特別規定，且有特別法與普通法之法規競合關係，僅適用貪污治罪條例之特別法規定，不另論處刑法普通詐欺罪。而被告行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月三日修正公布，修正前第五條第一項第二款之法定本刑為七年以上有期徒刑、得併科新臺幣二百萬元以下罰金，該條修正後之法定刑為七年以上有期徒刑、得併科新臺幣六千萬元以下罰金，比較修正前後貪污治罪條例第五條第一項第二款之規定，以修正前之法律有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於被告之修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之規定。查被告案發當時初任公職，為一時利益薰心所蔽，所得金額亦非鉅大，且被告能於偵查中主動將詐得款項返還於被害人王振柏，本院認如宣告法定最低度之刑即有期徒刑七年，猶嫌過重，其犯罪之情狀，尚堪憫恕，應依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。至於被告犯罪所得之財物二十五萬元，既已自行返還被害人王振柏，自無庸再為追繳發還被害人之諭知。又被告所製作之上開試算表，雖屬供犯罪所用之物，惟既已交付被害人王振柏，即非屬被告所有，自亦無庸再為沒收之諭知，均併予敘明。

四、原審認被告甲○○罪證明確，適用修正前貪污治罪條例第二條前段（漏繕）、第五條第一項第二款、第十七條、刑法第十一條前段、刑法第二條第一項、第五十九條之規定，並審酌被告身為公務人員，理應潔身自愛，竟利用職務上之機會詐取財物，惟考量案發當時被告初任公職，為一時利益薰心所致，且被告能於偵查中主動將詐得款項返還於被害人王振柏，良心未泯，認宣告法定最低度之刑即有期徒刑七年，猶嫌過重，其犯罪之情狀，尚非全無可憫之處，依刑法第五十九條之規定，減輕其刑後量處有期徒刑參年陸月，並依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權三年。認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以原審酌減其刑不當，被告上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

福建高等法院金門分院刑事庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：二　利用職務上之機會，詐取財物者。