高雄高等行政法院裁定

民國101年3月14日辯論終結

原告

中國美食家股份有限公司

代表人

沈晏莛

訴訟代理人

吳小燕 律師

訴訟代理人

李榮唐 律師

訴訟代理人

蘇傳清 律師

被告

嘉義縣政府

代表人

張花冠 縣長

訴訟代理人

張雯峰 律師

奚淑芳　律師

黃曉薇　律師

上列當事人間採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年7月31日訴字第0980263號申訴審議判斷，提起行政訴訟，前經本院98年度訴字第600號判決及98年度訴字第600號裁定後，原告不服，分別提起上訴及抗告，分別經最高行政法院100年度判字第1684號判決及100年度裁字第2376號裁定廢棄原判決及裁定，發回本院更為審理，本院就原告提起撤銷訴訟部分裁定如下：

主文

理由

一、按起訴不備其他要件，且其情形又不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為同法第4條第1項所明定。則提起撤銷訴訟，須經合法之訴願程序，若未經合法訴願程序，遽行提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，即屬起訴不備其他要件，且其情形又不能補正，行政法院應以裁定駁回之。

二、次按「訴願之管轄如左：．．．三、不服縣(市)政府之行政處分者，向中央主管部、會、行、處、局、署提起訴願。．．．。」訴願法第4條第3款定有明文。除非法律另有明文規定排除訴願法第4條各款規定適用，否則即應依上開規定所定機關所屬層級決定訴願管轄權歸屬。而訴願審議為行政作用之一環，訴願制度有強化合法性控制與個別行政領域內之人權保障功能，並由原處分之上級機關為訴願管轄機關以發揮此功能，則其管轄權非依法規不得設定或變更，因此，訴願法上關於管轄規定，不能任由人民或個別機關選擇。此亦為實務上所採取，例如最高行政法院民國97年12月份第3次庭長法官聯席會議㈠關於人民不服國家通訊傳播委員會之行政處分所提之訴願，其訴願管轄機關之認定；及最高行政法院99年度12月份第1次庭長法官聯席會議附帶決議對於有關現職或非現職公務員及公務人員保障法第102條所列人員暨其遺族，依「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點（或辦法）」之規定，請求機關或學校認定其為「合法現住人」並函轉公務人員住宅及福利委員會發給補助費所生行政爭訟之前置程序，認為應向公務人員保障暨培訓委員會提起復審。而有關上開事件，倘係由非管轄之訴願決定機關為實體之訴願決定者，實務上即認該訴願決定有所違誤，而將訴願決定撤銷，責由原處分機關移送管轄之訴願機關審理(台北高等行政法院96年度訴字第307號判決、最高行政法院98年度判字第939號判決、100年度判字第125號判決參照)。

三、經查，本件緣於被告辦理「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案」（下稱系爭甄選案）公開甄選，於98年1月8日公告公開徵求公民營事業參與甄選，期間自98年1月8日起至98年2月27日止。原告於98年2月27日經被告發包中心科資格審查通過，並經系爭甄選案開發商甄選會議於98年3月20日甄選為優勝廠商，原告於同年3月26日收受甄選會議紀錄。嗣被告以98年5月15日府城開字第0980079807號函通知原告無法取得優勝廠商資格。原告不服，提出異議，復不服被告98年7月1日府城開字第0980067505號函之異議處理結果，於98年7月15日向被告採購申訴審議委員會提出申訴，經被告以98年7月17日府研法字第0980111991號函移送行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）審理，經公共工程委員會以本件非屬政府採購事件，審議決定申訴不受理，原告遂提起行政訴訟，請求判決：「㈠原處分、異議決定及審議判斷均撤銷。㈡被告應與原告辦理『嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案』之簽約作業。」前經本院98年度訴字第600 號就原告聲明第㈠項撤銷訴訟部分，判決駁回原告之訴；另就原告第㈡聲明部分，以其屬私權爭執，裁定移送臺灣嘉義地方法院。原告不服，分別提起上訴及抗告，案經最高行政法院100年度判字第1684號判決將本院98年度訴字第600號判決部分廢棄，發回本院更為審理，及最高行政法院100年度裁字第2376號裁定以原告訴之聲明第㈡項，其性質為原告請求被告締結行政契約，此項締約之請求，並無政府採購法之適用，且屬公法爭議為由，將本院98年度訴字第600號裁定部分廢棄，發回本院更為裁判，有各該裁判書附本院卷可稽。本院為受發回法院，依行政訴訟法第260條第3項規定，就最高行政法院所為本件應屬公法上爭議事件之法律見解，應受其拘束。惟因最高行政法院並未就原告訴之聲明第㈠項撤銷訴訟部分之訴願管轄機關之歸屬表示法律上見解，本院仍應依職權調查，並以本裁定認定之。至於原告訴之聲明㈡請求締約部分，則另以判決為之，合先敘明。

四、又「（第1項）工業主管機關開發工業區時，於勘選一定地區內之土地後，得委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理等業務。（第2項）前項委託申請編定或開發業務，其資金由政府編列預算支應者，應依政府採購法之規定辦理；其資金由受託之公民營事業籌措者，應以公開甄選方式辦理。（第3項）第1項工業區委託申請編定、開發、租售及管理辦法，由經濟部定之。」為行為時促進產業升級條例（99年5月12日廢止）第35條所明定。次按「本辦法依促進產業升級條例（以下簡稱本條例）第35條第3項規定訂定。」「依本條例第35條第2項規定之工業區申請編定、開發、租售及管理等業務之委託，其資金由政府編列預算支應者，應依政府採購法規定辦理；其資金由受託公民營事業籌措者，其公開甄選方式，應依本辦法之規定辦理。」為行為時工業區委託申請編定開發租售及管理辦法第1條及第2條所明定。

五、依系爭甄選案甄選須知第1條及第5條之記載(見本院卷第119頁)，可知本件係被告依據行為時促進產業升級條例第35條第1項及第2項後段、同條例施行細則及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法之規定，以公開甄選方式公告甄選委託開發廠商辦理本工業區之編定、開發、租售與管理作業，並由受託廠商自行籌措資金，揆諸上開規定，無政府採購法之適用。又「本條例第35條第2項所稱公開甄選方式，指由工業主管機關訂定甄選文件，公告徵求公民營事業參與甄選。工業主管機關為辦理前項甄選作業，應設甄選委員會，．．．。」為行為時工業區委託申請編定開發租售及管理辦法第4條所規定。被告依據行為時促進產業升級條例第35條第1項及第2項後段辦理系爭甄選案，以98年3月26日府城開字第0980052398號函(見原審卷第31-32頁)通知原告獲選為優勝廠商，乃被告就系爭甄選案之具體事件，作成單方之決定，直接發生使原告成為最優申請人並得與被告簽訂系爭甄選案契約之法律效果，為行政程序法第92條第1項規定之行政處分。此項行政處分既係被告依據行為時促進產業升級條例第35條第1項及第2項後段而為之甄審決定，則依同法第35條第3項規定：「第1項工業區委託申請編定、開發、租售及管理辦法，由經濟部定之。」可知經濟部為地方辦理行為時促進產業升級條例第35條第1項及第2項後段之工業區開發業務時之中央監督主管機關。加以如前所述，系爭甄選案並無政府採購法之適用，因此，參與系爭甄選案之法律上利害關係人，如不服被告就系爭甄選案作成之相關行政處分，不論是優勝廠商之決定，或者撤銷或廢止原作成獲選優勝廠商資格之決定，其救濟途徑，均非依政府採購法第76條規定提起申訴，而應依訴願法第4條第3款規定，向主管監督該事項之經濟部提起訴願，始為正確。

六、經查，原告參與系爭甄選案，原經被告以98年3月26日府城開字第0980052398號函通知其獲選為優勝廠商，惟其後，又遭被告以98年5月15日府城開字第0980079807號函(未教示救濟途徑及期間)通知其無法取得優勝資格，原告不服，於98年6月3日致函被告提出異議，亦遭被告98年7月1日府城開字第0980067505號異議處理結果駁回，有各該函文附卷可稽(原審卷第31-32、38頁、本院卷第81、88頁)。原告如不服被告通知其無法取得優勝廠商資格之決定，如前所述，應向經濟部提起訴願；惟原告卻向被告採購申訴審議委員會提出申訴，因被告依政府採購法第76條第1項規定，於98年6月22日以府研法字第098009700號函委託公共工程委員會自98年7月1日起處理有關被告採購申訴審議及採購履約爭議調解案件，被告乃於98年7月17日以府研法字第0980111991號函移送公共工程委員會審議，案經該會審議結果，以本案係依據行為時促進產業升級條例第35條第2項後段辦理之甄審決定，不適用政府採購法之規定，乃依採購申訴審議規則第11條第9款規定為申訴不受理之決定，有原告98年7月15日中美馬字第980710001號函及其檢送之申訴書、被告98年7月17日府研法字第0980111991號函及公共工程委員會申訴審議判斷書附審議卷可稽。而原告遭公共工程委員會審議決定申訴不受理後，即逕向本院提起本件撤銷訴訟，換言之，本件未曾由管轄之經濟部為訴願決定等情，為兩造所是認，揆諸前揭說明，本件未經合法之訴願前置程序，洵堪認定。從而，原告逕行提起本件撤銷訴訟，其起訴即屬不備其他要件而不合法。

七、原告雖訴稱，依訴願法第58條規定：「訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。．．．。原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。．．．。」原告既已向被告提出申訴書，不論名稱為何，實質上就是對被告通知其無法取得優勝資格之行政處分提起訴願，被告應將之移送到正確訴願管轄機關之義務，然其卻移送給公共工程委員會，此不利益不應歸由原告承受。又本件訴願機關雖應為經濟部，然原告實質上已提起訴願超過3個月，依行政訴訟法第4條第1項規定，本件無再由經濟部為訴願決定之必要，原告起訴應屬合法云云。惟按行政訴訟法第4條第1項所稱經提起訴願逾3個月不為決定，或經延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，係以受理訴願之訴願管轄機關收受訴願書逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定為前提。若有管轄權之訴願機關未曾收受訴願書，即無從作成決定，自無違反其裁決義務可言。此對照訴願法第85條規定：「訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於3個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。延長以一次為限，最長不得逾2個月。前項期間，於依第57條但書規定補送訴願書者，自補送之次日起算，未為補送者，自補送期間屆滿之次日起算；其依第62條規定通知補正者，自補正之次日起算；未為補正者，自補正期間屆滿之次日起算。」益徵行政訴訟法第4條所稱之怠於決定，係指收受訴願書之訴願機關違反裁決義務而言甚明。否則若謂可任由人民選擇訴願機關，繼而任由非管轄之訴願機關為訴願決定，並謂如此均屬已踐行訴願前置程序，無異架空訴願法第4條之訴願管轄規定而失去訴願制度之功能，應非法之本意。本件管轄之訴願機關經濟部未曾收受原告之訴願書而無從審議，自無於法定期間怠為決定可言。況且，原告提起之申訴，性質上固為訴願，然公共工程委員會98年7月21日受理其申訴後旋於98年7月31日作成不受理決定，並明確告知原告其非管轄之訴願機關，此有被告函轉原告之申訴狀函文加蓋公共工程委員會收文章及公共工程委員會審議判斷書附審議卷可稽。就此而言，已受理之訴願機關並無怠於決定之情形。要言之，本件有管轄權之訴願管轄機關未曾受理原告之訴願，不生怠於決定情事，而受理原告訴願(即申訴)之公共工程委員會則已於法定期間對原告裁決，亦無怠於決定情事。原告主張其既然已提起訴願超過3個月，就算非由正確之訴願機關經濟部為訴願決定，亦已符合行政訴訟法第4條逕行提起行政訴訟之要件云云，並無可取。綜上，本件經公共工程委員會審議判斷告知原告其非管轄之訴願機關而為不受理決定後，原告猶執意逕行起訴，核與行政訴訟法第4條規定之要件不符，原告前揭主張，亦無可取。

八、末按「(第1項)訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。(第2項)前項收受之機關應於10日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。」訴願法第61條定有明文。原告不服被告98年5月15日府城開字第0980079807號函通知其無法取得優勝資格之決定及不服被告98年7月1日府城開字第0980067505號函(均未教示救濟期間)所謂之異議處理結果，業於98年7月15日向被告採購申訴審議委員會提出「申訴書」，並由被告移送公共工程委員會審理，有原告98年7月15日中美馬字第980710001號函檢送之申訴書及被告上揭函文附公共工程委員會審議卷可憑，核此即為原告不服被告取消其優勝廠商資格處分提起訴願之意思，洵堪認定。因此，原告雖誤向非管轄之公共工程委員會提起訴願，而公共工程委員會依採購申訴審議規則第11條第9款規定為申訴不受理決定，固屬有據，然依訴願法第61條規定，應由公共工程委員會將原告之訴願(即申訴書)移送原處分機關即被告，由被告另依訴願法第58條規定移送經濟部為訴願審議，並以原告提出申訴書之日為其提起訴願之日，始為正辦。又原告提出之申訴書非僅止於為不服之表示而已，核其書狀內容，業已具備訴願法第56條規定有關訴願書應載明之事項，實質上即為該條所稱之訴願書。將來受理之訴願管轄機關，如認其書狀抬頭標示之「申訴書」或內文有關「申訴」之敘述應修正為合乎訴願法之「訴願書」及「訴願」之文字，以求精確，充其量僅屬依訴願法第62條規定命原告補正之範疇，不生原告應依訴願法第57條但書規定補送「訴願書」之問題。因此，本裁定確定後，公共工程委員會及被告應依本院上開法律見解，將原告之「申訴書」及其所附相關文件，送於經濟部為訴願決定，併此敘明。

九、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第四庭