高雄高等行政法院判決

原告

建承營造有限公司

代表人

程俊琅

訴訟代理人

簡承佑律師

訴訟代理人

張育誠律師

被告

雲林縣二崙鄉公所

代表人

廖朝魁鄉長

訴訟代理人

李建忠律師

上列當事人間政府採購法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告於民國92年間參與被告辦理之「二崙鄉休憩景觀工程（第一期）統包採購」採購案（下稱系爭工程採購案），因原告代表人程俊琅與訴外人鴻盛營造有限公司（下稱鴻盛公司）實際負責人鍾慶郎協議彼此合作，將原告牌照借予鴻盛公司參與投標，違反政府採購法第87條第5項規定，經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以96年度偵字第3835號起訴書提起公訴，並經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）97年度易字第510號刑事判決有罪（鍾慶郎、程俊琅各有期徒刑6月減為有期徒刑3月，均得易科罰金），鍾慶郎、程俊琅不服，提起上訴，復經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）98年度上易字第602號刑事判決上訴駁回而告確定。被告乃以98年8月27日（原稿載為98年8月21日）二鄉民字第0980009408號函（下稱98年8月27日函）通知原告將依政府採購法第31條第2項及第103條第1項第1款、第6款規定，追繳押標金及刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，遭被告以98年10月5日二鄉民字第0980010964號函駁回其異議。原告就被告將刊登政府採購公報部分不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）提出申訴，復經工程委員會以99年2月12日訴0000000號採購申訴審議判斷書駁回申訴（追繳押標金部分未提申訴）。嗣被告以99年3月24日二鄉民字第0990003434號函（下稱99年3月24日函）通知原告於文到15日內繳納依法追繳之押標金新臺幣（下同）1,433,000元，因原告未依限繳納，被告乃移送法務部行政執行署嘉義行政執行處（現改制為法務部行政執行署嘉義分署）強制執行。惟原告認追繳押標金係屬私權爭執，非公法上爭議，被告逕以作成行政處分之方式追繳押標金，該處分顯有行政程序法第111條第7款「重大明顯瑕疵」無效之情形，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠、按行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」原告因不服被告98年8月27日函及99年3月24日函所為追繳原告承包系爭工程押標金1,433,000元之處分，於100年9月5日以西螺埔心郵局存證號碼14號之存證信函函請被告確認其對原告所為上開追繳押標金之處分無效，而經被告以100年9月14日二鄉民字第1000009972號函復略以：「本所依法行政，依法執行，無法歸還貴公司參拾陸萬元整現金及九張支票。」等語，則原告提起本件確認行政處分無效之訴訟，程序上並無不合。

㈡、被告於92年間辦理系爭工程採購案之公開招標，原告開立面額1,433,000元之金融機構支票作為押標金，嗣原告得標，被告於92年11月1日決標當日將原告前提出之押標金併入履約保證金，且與被告簽訂採購契約，原告依約於期限內完工，並經被告於94年11月20日驗收通過，被告即依約將履約保證金及工程款撥付予原告。詎被告嗣認原告投標系爭工程有違反政府採購法規定情事，乃分別以98年8月27日函及99年3月24日函追繳押標金。按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．7、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條第7款定有明文。又依法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋「機關依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金之行為，核其性質似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分。」及最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議㈡作成決議「沒收押標金部分，因係採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第101條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。」意旨，可知有關人民與行政機關間關於採購契約所衍生之沒收押標金糾紛，係屬採購契約履約問題所生之爭議，因係屬私權糾紛而非公法爭議，自應由行政機關訴請普通法院取得勝訴判決而無由逕由行政機關以作成行政處分之方式對人民追繳押標金，乃被告逕以作成處分之方式對原告追繳押標金，揆諸前述，被告作成之上開追繳押標金之行政處分顯具有行政程序法第111條第7款規定重大明顯瑕疵之情形，而應認係屬無效之行政處分。

㈢、法務部100年4月27日法律字第1000006824號函釋雖改變見解，然對本院並不具拘束力，且依信賴保護原則及不溯及既往原則，本件自仍應依法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋及最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議決議㈡之意旨，以本件非屬公法爭議處理，以符公平原則。再稽之最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議內容，仍未變更該院93年2月份庭長法官聯席會議決議內容，故仍應認被告作成上開追繳押摽金之行政處分，顯具有顯具有行政程序法第111條第7款規定重大明顯瑕疵之情形，而應認係屬無效之行政處分等情。並聲明求為判決：確認被告98年8月27日函及99年3月24日函所為追繳原告承包系爭工程採購案押標金1,433,000元之行政處分無效。

三、被告則以：法務部100年4月27日法律字第1000006824號函釋「有關追繳押標金，目前行政及普通法院均認屬公法事件，且屬行政處分性質。」被告99年3月24日函所為追繳押標金之處分，乃因原告違反政府採購法第87條規定，經雲林地院判決有罪，被告乃依政府採購法第31條第2項規定，追繳押標金，故被告所為追繳押標金之處分，乃依法為之，並無行政程序法第111條各款規定行政處分之無效事由。又被告以原處分通知原告將依政府採購法第31條第2項規定追繳標標金，原告對此未於申訴期間提出申訴而已確定，原告對此追繳押標金之行政處分再提起行政訴訟主張行政處分無效，其主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有雲林地院97年度易字第510號、臺南高分院98年度上易字第602號刑事判決、被告98年8月27日函、99年3月24日函、工程委員會99年2月12日訴0000000號採購申訴審議判斷書附本院卷可稽，洵堪信實。茲本件兩造爭點在於被告認原告有政府採購法第31條第2項規定情形，乃以98年8月27日函向原告追繳已發還之押標金，嗣並以99年3月24日函通知原告於文到15日內繳納依法追繳之押標金1,433,000元，該追繳處分是否有重大明顯之瑕疵而應歸於無效之情形？茲論述如下：

㈠、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。又「行政處分有下列各款情形之一者，無效：1、不能由書面處分中得知處分機關者。2、應以證書方式作成而未給予證書者。3、內容對任何人均屬不能實現者。4、所要求或許可之行為構成犯罪者。5、內容違背公共秩序、善良風俗者。6、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。7、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條所明定。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。行政程序法第111條既明定行政處分無效之要件，則確認行政處分無效之訴，應以上述法定事由為原因，自無疑義。又行政處分是否具有行政程序法第111條第7款所定重大明顯之瑕疵而罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵尚未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，該處分尚非無效，亦即縱該處分有違法情事，亦應屬撤銷訴訟範疇，而不應提起確認行政處分無效之訴。故倘無行政程序法第111條第1款至第6款例示規定及同條第7款概括規定之「一望而知具有重大瑕疵」情形，縱有處分違法情事，基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已，合先敘明。

㈡、次按「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，憲法第77條定有明文，可知民事與行政訴訟之審判有別。又依憲法第16條人民固有訴訟之權，惟訴訟應由如何之法院受理及進行，應由法律定之。我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。」司法院釋字第448號解釋意旨參照。又最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議：「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。」

㈢、經查，本件原告代表人程俊琅與訴外人鴻盛公司實際負責人鍾慶郎協議彼此合作，將原告牌照借予鴻盛公司參與投標，違反政府採購法第87條第5項規定，經雲林地檢署檢察官以96年度偵字第3835號起訴書提起公訴，並經雲林地院97年度易字第510號刑事判決，以原告代表人程俊琅違反政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之妨害投標罪，判處有期徒刑6月減為有期徒刑3月，並得易科罰金，程俊琅不服，提起上訴，亦經臺南高分院98年度上易字第602號刑事判決上訴駁回，被告乃認原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，而依政府採購法第31條第2項規定，以98年8月27日函向原告追繳已發還之押標金，原告對此追繳押標金之處分並未提起申訴而告確定等情，有前開雲林地院、臺南高分院刑事判決、被告98年8月27日函及工程委員會99年2月12日訴0000000號採購申訴審議判斷書在卷可稽，應可認定，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，本件追繳保證金之爭議，係屬決標之爭議，非關於履約之爭執，為兩造所不爭執，自屬公法上爭議，原告主張被告追繳保證金係屬私法爭執云云，並不可採。再綜觀被告追繳押標金之98年8月27日函文之形式及內容，並無行政程序法第111條第1款至第6款例示之情形，亦無何一望而知之重大明顯瑕疵，核與行政程序法第111條第7款規定亦不相符，原告主張被告前揭追繳押標金之行政處分，有重大明顯之瑕疵而歸於無效云云，自屬無據。

㈣、至最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議決議法律問題，乃係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，已經前開最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議闡釋甚明，本件被告以原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，依政府採購法第31條第2項規定追繳已發還之押標金，核屬關於決標之爭議，並非履約爭執，原告猶主張依最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議決議，本件有關追繳押標金之爭執，係屬採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議云云，亦非可採。至法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋「機關依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金之行為，核其性質似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分」之見解，尚無拘束本院之效力，況該函釋見解業經法務部另以100年4月27日法律字第1000006824號函：「有關追繳押標金之行為，目前行政法院及普通法院均認其為公法事件且屬行政處分之性質，於此項見解未改變之前，倘仍令機關應循行政訴訟或民事訴訟獲勝訴判決後再予聲請強制執行，顯無可能亦無實益。案經行政院公共工程委員會簽陳行政院並奉院長指示本部研處以行政執行協助解決，本部乃以100年2月15日法律字第1000002446號函請貴署轉知所屬各行政執行處受理追繳押標金事件之移送執行。緣此，於上開司法實務見解尚未變更前，前開本部92年3月3日法律字第0920005479號函及99年6月29日法律字第0999014252號函自即日起暫時停止適用。」等語，變更原函釋意旨，原告仍執法務部92年3月3日法律字第0920005479號函意旨，主張追繳押標金之爭議為私權爭執，進而主張被告追繳押標金之行政處分為無效云云，並不可採。

㈤、被告前揭98年8月27日函追繳押標金之行政處分既已確定，業如前述，則被告嗣以99年3月24日函原告追繳押標金1,433,000元，並請原告於文到15日內繳納，無非重述原告違反政府採購法相關定，依法追繳押標金，並定期命原告繳納，核其性質為觀念通知，並非行政處分，原告對非行政處分提起確認行政處分無效之訴訟，亦有未合。

㈥、末按「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」行政訴訟法第6條第4項固有明文。惟依訴願法第14條第1項、第77條第2款規定：「訴願之提起，應自行政處分達到．．．之次日起30日內為之。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．提起訴願逾法定期間．．．。」經查本件原告收受被告前揭追繳押標金及刊登政府採購公報之行政處分即98年8月27日函後，即以98年9月16日（）建承字098091801號函就刊登政府採購公報部分向被告聲明異議，就追繳押標金部分，則未一併向工程委員會提出申訴之事實，有前述工程委員會99年2月12日訴0000000號採購申訴審議判斷書之記載可稽，則原告遲至100年11月14日始向本院遞狀提起本訴，顯逾提起訴願之法定不變期間30日甚明，本院縱以裁定將本件移送於訴願管轄機關，訴願機關亦僅得以提起訴願逾法定期間為由，逕為不受理之決定，是以本院應無庸為無益之移送裁定，附此敘明。

㈦、綜上所述，原告主張為不可採，則其依行政程序法第111條第7款規定，提起本件確認行政處分無效訴訟，依其所訴事實，在法律上為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之核其性質為觀念通知，結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予說明。

五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭