高雄高等行政法院判決

民國102年3月12日辯論終結

原告

陳慧英

訴訟代理人

黃勇雄 律師

被告

臺南市政府民政局

代表人

戴鳳隆

訴訟代理人

楊丕銘 律師

上列當事人間有關殯葬事務事件，原告不服臺南市政府中華民國101年6月19日府法濟字第1010491174號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣第三人方秀梅於民國91年間，以其所有落臺南市○區○○段230、230-1、230-2、230-7、230-8、230-12、230-13、230-14、230-15、207-3地號等10筆土地（下稱系爭土地），向改制前臺南市政府申請設置「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施，案經改制前臺南市政府審查後以98年9月30日南市民宗字第09810526080號函否准申請。第三人方秀梅不服，提起訴願，經內政部99年4月28日台內訴字第0980219260號訴願決定撤銷原處分，責由改制前臺南市政府於2個月內另為適法之處分。改制前臺南市政府重新審查後，仍以99年6月28日南市民宗字第09910520590號函否准申請，第三人方秀梅仍不服，提起訴願，案經內政部99年12月22日台內訴字第0990148992號訴願決定撤銷原處分，責由改制前臺南市政府於2個月內另為適法之處分。嗣原告於99年6月25日買賣取得系爭土地所有權，被告（臺南市與臺南縣於99年12月25日合併改制為臺南市，依臺南市政府組織自治條例第11條第1項第1款及臺南市政府民政局組織規程第3條規定，有關私立殯葬設施之設置核准，由改制後之被告概括承受）遂認該申請案所有權人已變更，乃以100年3月11日南市民生字第1000141157號函請原告重新製作興辦事業計畫書再送審核。原告自100年3月30日至100年9月1日數次重新製作興辦事業計畫書送審，被告皆以該興辦事業計畫書仍有若干缺失而全數檢還原告。其後原告以101年2月21日南市佛慧字第0221號陳情書並檢送最新修正之興辦事業計畫書，請被告就本申請案儘速審核。被告即以101年3月2日南市民生字第1010163757號函復略以：「『私立佛光添丁紀念堂』興辦事業計畫書應依殯葬管理條例及其施行細則暨本市殯葬管理自治條例辦理申設，依據本市殯葬管理自治條例第4條第1項第1款規定：『單獨設立之殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施者，不得小於2公頃』，經查台端興辦事業計畫書，基地總面積3639.43平方公尺，不符合上述面積規定。」等語，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）第三人方秀梅於91年6月12日以其所有系爭土地，向改制前臺南市政府申請設置「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施，屢經要求補正資料，第三人方秀梅均為補正，嗣第三人方秀梅再依改制前臺南市政府之要求於98年6月12日具申請函，檢送修正後興辦事業計劃書及修正對照表，請求核准，然經改制前之臺南市政府以98年9月30日南市民宗字第09810526080號函否准申請，第三人方秀梅不服，提起訴願，經內政部以99年4月28日台內訴字第09802196260號訴願決定書，以申請人方秀梅於公墓用地申請設置骨灰（骸）存放設施，核屬依都市計劃之指定目的使用，與臺南市殯葬設施設置管理自治條例第7條第1項但書規定之要件相當，不受殯葬管理條例第8條第1項及臺南市殯葬設施管理自治條例第7條規定應保持適當距離之限制，撤銷原處分，命原處分機關於2個月內另為適法之處分。經改制前臺南市政府重新審查後，仍以99年6月28日南市民宗字第09910520590號函否准申請，經申請人方秀梅提起訴願，內政部仍認定原處分不當而以99年12月22日台內訴字第0990148992號訴願決定書，將原處分撤銷，並命於2個月內由原處分機關另為適法處分，上開內政部訴願決定既經確定，依訴願法第95條規定，被告即應受此訴願決定之拘束，而應於2個月內作出處分，被告就該內政部之訴願決定置之不理，顯違訴願法第95條規定。此外被告就系爭申請案要求原告依其教示補正相關資料以供其審查，足證被告亦認定原告係繼受原申請人方秀梅而為該申請案之當事人。

（二）依行政程序法第30條第1項規定，申請案之當事人並非不得更換，第三人方秀梅申請設置「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施之土地，於99年6月25日出賣予原告，且於99年8月3日辦理所有權移轉登記，並由原告繼受本件之申請，原告並於100年1月18日向被告陳報申請人變更為原告，而被告亦以100年1月26日南市民生字第1000049876號函請第三人方秀梅表示意見，第三人方秀梅於100年2月19日函復被告無意見，足見，依行政程序法第30條第1項規定，本件申請案由原告繼受，係適法有據。縱認原告非第三人方秀梅申請案之繼受人，然被告於100年3月11日以南市民生字第1000141157號函第三人方秀梅請土地所有權人重新製作興辦事業計劃書再送審核，原告遵其指示以100年3月30日南市慧佛字第0330號函送全部文件供被告鑒核，此函亦應認為係原告之申請案件，而原告所提出之申請文件及內容除引用第三人方秀梅所提出之資料外，均依被告之教示為補正。被告再於100年4月6日以南市民生字第1000232594號要求原告將相關資料裝訂成冊，原告遵其要求裝訂成冊於100年4月29日以南市佛慧字第0429號函送被告，自被告要求原告繼續提供相關資料供其審核，亦足證被告亦認同原告確實繼受第三人方秀梅於系爭土地上申請設置「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施之權益。又依行政程序法第39條規定，在行政機關作出處分或決定前，申請人得隨時提出意見或提出陳情書，是以，自不得因原告提出陳情書，請求被告儘速依法審核，即指稱原告係重新申請，況原告或原申請人方秀梅均未曾撤銷本件申請案。被告及訴願決定以申請人既已變更，認定原告101年2月21日南市佛慧字第0221號陳情書暨101年2月21日人民陳情案件處理聯單（A-TB-0000-0000）係重新申請案，顯係曲解原告陳情內容，忽視行政程序法第30條及第39條規定。

（三）原告申設係適法有據，此經內政部99年12月22日台內訴字第0990148992號訴願決定敘明：「三、惟查，臺南市殯葬設施設置管理自治條例第7條第1項但書規定，都市計畫範圍內已劃定為殯儀館、火化場、公墓及骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用者，不受上開應保持適當距離之限制。案經本部以99年11月12日台內訴字第0990148991號函請原處分機關就原處分機關都市計畫範圍內土地使用分區供殯葬用途使用有幾種區分方式？並就系爭土地經原處分機關劃設為『墓1』使用分區，有無限定使用方式一事，補充答辯，經原處分機關以99年11月22日南市民宗字第09910541030號函補充答辯陳稱：本市供殯葬用途之土地使用分區，可分為公墓用地、火葬場用地、殯儀館用地。『墓1』公墓用地之使用尚無細分土地使用管制事項。又查，殯葬管理條例第12條僅係針對公墓應具備之設施所為規定，並無授權行政機關得限制公墓用地之使用方式。本件訴願人申請案坐落之基地位屬都市計畫範圍內劃定為『墓1』之用地，可供公墓或骨灰（骸）存放設施使用，依原處分機關補充答辯陳稱並無細分土地使用管制事項，則訴願人申請於上開土地設置骨灰（骸）存放設施，核屬依都市計畫之指定目的使用，與臺南市殯葬設施設置管理自治條例第7條但書規定之要件相當，不受殯葬管理條例第8條第1項及臺南市殯葬設施設施設置管理自治條例第7條規定應保持適當距離之限制，且殯葬管理條例第12條規定並無授權行政機關得另行限制公墓用地之使用方式，則原處分機關以本申請案設置距離與殯葬管理條例第8條第1項第6款規定貯藏易燃之氣體、油料等之場所不符，並援引殯葬管理條例第12條規定，以臺南市內塔位業已供過於求，考量公墓整體規劃需求，否准本案之申請。揆諸首揭法條規定，原處分自有未合。」顯見原告申請於系爭土地上設置「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施，符合101年2月13日修正公布前之臺南市殯葬設施設置管理自治條例第7條第1項但書規定，被告遲未准許原告之申設，顯然不適法。

（四）被告100年4月6日南市民生字第1000232594號函，其內容係教示原告「台端申請設置『私立佛光添丁紀念堂』應將相關資料裝訂成冊（1式7份）送審。」並無駁回或否准原告申請之文字，原告亦依其教示為補正，並以100年4月29日南市佛慧字第0429號函送補正之資料，顯見被告檢還原告資料，其用意係在要求原告補正，若其未檢還原告資料，原告豈能為補正，自不能以其檢還原告資料，即認為係在否准原告之申請。又被告100年5月26日南市民生字第1000347619號函，其主旨記載：「台端申請『私立佛光添丁紀念堂』興辦事業計畫書乙份，請依說明後段辦理，復請查照。」說明欄記載須原告補正之缺失，並明確敘明「惠請台端修正『私立佛光添丁紀念堂』興辦事業計畫書後，函送本局，俾憑簽會各權責單位審核。」顯見此函非駁回或否准原告之申請案，原告依被告之教示修正後，以100年6月15日南市佛慧字第0615號函送被告，被告再以100年7月27日南市民生字第1000492433號函，其主旨記載：「台端申請『私立佛光添丁紀念堂』興辦事業計畫書乙份，請依說明後段辦理，復請查照。」說明欄記載須原告補正之資料，並敘明「惠請台端修正後函送本局，俾憑簽會各權責單位審核。」此函並無駁回或否准原告之申請案。原告並依此函之教示補正後，以100年9月1日南市佛慧字第0901號函送被告。被告再以100年11月10日南市民生字第1000866448號函，主旨記載：「台端申請『私立佛光添丁紀念堂』興辦事業計畫書乙份，請依說明後段辦理，復請查照。」說明欄記載須修正事項，並敘明「請修正」「請提供最新資料。」顯見被告此函並無駁回或否准原告之申請案。原告並依被告此函之教示為修正後，以101年2月21日南市佛慧字第0221號陳情書陳報被告，並請求被告儘速審核。自上開函文之內容可知，被告係在教示原告，並非否准或駁回原告之申請案，原告依其教示為補正，並無違背被告之教示，被告主張該等函文係否准原告申請之處分，顯與事實不符。

（五）原告101年2月21日南市佛慧字第0221號陳情書，除依被告100年11月10日南市民生字第1000866448號函之教示補正資料外，並陳請被告就本件申請案依法儘速審核，以免無謂之延宕而損害原告，原告此陳情書係延續原告100年3月30日南市慧佛字第0330號函申請案，並非另行申請之案件，且此陳情書亦在催請被告應依法儘速審核本件申請案。被告以原告101年2月21日陳情書，係一重新申請案，並依101年2月13日公布施行之臺南市殯葬管理自治條例第4條第1項第1款規定，以私立佛光添丁紀念堂基地總面積3639.43平方公尺，未達該2公頃，而以101年3月2日南市民生字第1010163757號函否准原告之申請，顯有不當。

（六）臺南市殯葬管理自治條例於101年2月13日公布施行，並未規定有溯及效力。本件申請案係於91年6月12日即向改制前之臺南市政府提出申請，應適用殯葬管理條例之規定，而本件申請案件並未違反殯葬管理條例規定。被告及訴願決定引用本件申請案件之後所公布施行之地方自治條例而否准原告申請，顯不適法。又臺南市玉井區設立之納骨塔其面積並未達2公頃，被告准其設立，卻以總面積未達2公頃而否准本件之申請，顯見被告亦有違行政程序法第6條之平等原則等情。並聲明求為判決㈠訴願決定及原處分（被告101年3月2日南市民生字第1010163757號函）均撤銷。㈡被告應就原告於100年3月30日南市慧佛字第0330號申請書，依修正前臺南市殯葬設施設置管理自治條例第7條第1項但書規定，作成准於原告所有系爭土地上設置「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施之行政處分。

三、被告則以︰

（一）依殯葬管理條例第4條於100年6月8日發布實施之「臺南市政府殯葬設施審議委員會設置及作業要點」第4條規定，有關殯葬設施之設置、經營等之審議應由15名委員組成之審議委員會就具體申請案召開會議為多數決之審查。基此，被告就原告101年2月21日南市佛慧字第0221號陳情書暨所檢送之最新修正興辦事業計畫書之申請案，即依上開規定召開審議委員會，而該次審議委員會即依101年2月13日修正公布之臺南市殯葬管理自治條例第4條第1項第1款規定以該申請案之基地不符法律所定最小面積之理由而決議否准其申請，並未依舊法（即臺南市殯葬設施設置管理自治條例）規定決議審查該申請案是否應予准許，從而本件縱認被告就原告101年2月21日南市佛慧字第0221號陳情書暨所檢送之最新修正興辦事業計畫書之申請案應依舊法（即臺南市殯葬設施設置管理自治條例）之規定為決議審查者，衡諸最高行政法院91年度判字第1112號判決見解，亦應由15名委員組成之審議委員會再行召開會議，依據舊法（即臺南市殯葬設施設置管理自治條例）規定為多數決之審查（因其中尚涉及行政判斷且尚須踐行審議委員會召開會議決議之行政程序），而不宜由行政法院逕為判決，故原告更正後之聲明「被告應就原告．．．之申請設立私立佛光添丁紀念堂，依臺南市殯葬管理自治條例於101年2月13日修正公布前之臺南市殯葬設施設置管理自治條例第7條第1項但書規定，作成准原告．．．設置私立佛光添丁紀念堂骨灰（骸）存放設施之行政處分。」顯非適法，而不應准許。

（二）本件「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施申請案，原係由第三人方秀梅提出申請設置，改制前之臺南市政府於99年6月28日以南市民宗字第09910520590號函否准本案之申請，第三人方秀梅不服提起訴願，復經內政部以99年12月22日台內訴字第0990148992號訴願決定將原處分撤銷並諭知改制前臺南市政府於1個月內另為適法之處分，而系爭土地於99年6月25日由原告向第三人方秀梅買賣取得，原告並於99年8月3日完成所有權移轉登記，是以，於內政部99年12月22日做成訴願決定前，原告業已成為系爭土地所有權人，而原告於第三人方秀梅之訴願案，則並未依訴願法第28條或第29條規定向受理訴願機關表示參加訴願（原告僅於100年1月18日向被告陳報申請人變更），從而內政部99年12月22日所為之訴願決定自無從依訴願法第31條規定對原告發生參加效力。又前訴願之原訴願人方秀梅並未死亡、且原訴願人方秀梅亦非法人，故本件顯然不符訴願法第87條第2項、第95條規定之構成要件，原告主張依訴願法第87條第2項、第95條規定其應承受前訴願決定之效力，被告應於前訴願決定後之2個月內對原告另為適法處分云云，即係誤解法令（亦即此部分並未違反行政程序法第51條規定）。

（三）原告於100年1月18日向被告陳報申請人變更，被告於100年1月26日以南市民生字第1000049876號函請第三人方秀梅就申請人變更乙事表示意見，第三人方秀梅則於100年2月19日函復並無意見，因此被告乃於100年3月11日以南市民生字第1000141157號函請原告重新製作興辦事業計畫書再送審核，原告亦於101年2月21日以南市佛慧字第0221號陳情書並檢送最新修正之興辦事業計畫書請被告就本件申請案依殯葬管理條例儘速審核。基上，則系爭申請案之申請人已不同，原告之申請案自屬另一個重新申請之不同申請案，被告認定原告之申請案係不同於第三人方秀梅之申請案，自無不合。至於行政程序法第30條第1項規定係就選定當事人之變更而為規範，非係就當事人（申請人）之變更而為規範，是原告主張其依行政程序法第30條第1項規定將第三人方秀梅申請案之申請人變更為原告自無足取。另行政程序法第39條規定內容與原告101年2月21日南市佛慧字第0221號陳情書並檢送最新修正之興辦事業計畫書請被告就申請案儘速審核之行為是否係另一個申請案之判斷無涉，原告主張其101年2月21日以南市佛慧字第0221號陳情書並檢送最新修正之興辦事業計畫書，請被告就申請案儘速審核者，屬其依行政程序法第39條規定所為之陳述意見行為，而非可認定係其所為之另一個申請案云云，亦無足取。

（四）被告於100年3月11日以南市民生字第1000141157號函請原告重新製作興辦事業計畫書再送審核，原告於100年3月30日以南市慧佛字第0330號函檢送興辦事業計畫書全套文件送審，經被告以100年4月6日南市民生字第1000232594號函復，原告再於100年4月29日以南市慧佛字第0429號函檢送興辦事業計畫書1式7份送審，被告以100年5月26日南市民生字第1000347619號函復，原告復於100年6月15日以南市慧佛字第0615號函、100年6月20日以南市慧佛字第0620號函檢送興辦事業計畫書送審，被告以100年7月27日南市民生字第1000492433號函復，原告另於100年9月1日以南市慧佛字第0901號函檢送興辦事業計畫書送審，被告以100年11月10日南市民生字第100086648號函復，原告復於101年2月21日以南市佛慧字第0221號陳情書並重新檢送最新修正之興辦事業計畫書請被告就本件申請案依殯葬管理條例儘速審核，經被告以101年3月2日以南市民生字第1010163757號函復。原告每次重新送審之興辦事業計畫書，均經被告審查後指明其未符殯葬管理條例之具體理由，並將其興辦事業計畫書全數檢還，並請其修正後再行另外重新送審，被告每次檢還興辦事業計畫書後即再無任何後續處置，是以被告檢還興辦事業計畫書之函文即為對原告重新送審申請行為所為之否准處分，故各該次重新送審之申請程序業已處理終結（參吳庚著「行政法之理論與實用」增訂11版第328頁），從而原告於101年2月21日以南市佛慧字第0221號陳情書並重新檢送最新修正之興辦事業計畫書乃屬一重新申請案，則被告依101年2月13日公布施行之「臺南市殯葬管理自治條例」為處分之準據者自無不合。本件申請案之基地總面積僅3639.43平方公尺，顯然未達101年2月13日公布施行之「臺南市殯葬管理自治條例」第4條第1項第1款規定之最小面積2公頃，則被告以101年3月2日南市民生字第1010163757號函否准原告之申請案，於法即無違誤，原告主張其申請案溯及適用101年2月13日公布施行之「臺南市殯葬管理自治條例」，有違中央法規標準法第13條及行政程序法第158條規定云云，即有誤會。

（五）被告於受理興辦事業人遞件申請籌設殯葬設施案後，收發單位即將來文進行登錄取得聯單號碼，並於右下角註明局別、日期、條碼、及10碼之流水號，以利管制公務員受理不同時間來文之處置期程，此外並未另編「申請案號」。就上開原告歷次書函檢送興辦事業計畫書之申請案，被告已於歷次復函中具體列舉其審查未符殯葬管理條例之理由，並於說明末段載明「檢還」私立佛光添丁紀念堂興辦事業計劃書暨請其「修正」後再另行函送審核，是被告歷次復函並無請原告「補正」之意，倘被告復函係意在請原告「補正」者，實無須將其興辦事業計劃書全部檢還，故被告歷次復函將原告各該次函送之興辦事業計劃書全部檢還，實非請其「補正」，而係就原告各該次申請行為已為否准處分。

（六）系爭申請設置案基地範圍內之土地於99年6月25日由原告向第三人方秀梅買賣取得，並於99年8月3日完成所有權移轉登記，而原告於100年1月18日委託王欣弘地政士事務所所具之函文，僅係向被告申請變更通訊地址，臺南市政府100年1月26日南市民生字第1000049876號函，亦僅就「申請設立往來文件通訊地址變更」乙事請申請人方秀梅表示意見，第三人方秀梅於100年2月19日復函亦僅就「申請設立往來文件通訊地址變更」乙事表示並無意見，由以上文件內容可知原告並未就第三人方秀梅之申請案主張繼受，第三人方秀梅亦未表示其申請案已由原告（僅合意變更通訊地址而已），被告認為原告既已取得申請設置案基地範圍內地號全部土地之所有權，則應由原告為申請人（其申請內容未必與第三人方秀梅相同，應係不同申請案），且原告及第三人又僅係合意變更通訊地址，被告乃於100年3月11日以南市民生字第1000141157號函請原告重新製作興辦事業計畫書再送審核－即原告應重提另一申請案，而原告亦自100年3月30日起數次重提興辦事業計畫書之申請案送審。基上，系爭申請案之申請人方秀梅之地位從未被原告所繼受（僅係通訊地址變更而已），原告亦自100年3月30日起數次以自己名義重提興辦事業計畫書之申請案送審，原告主張其繼受第三人方秀梅之申請人地位，顯無理由。

（七）被告101年3月2日南市民生字第1010163757號函僅具體指出原告申請案有何不符規定之處，並未具體表明否准其申請之意，其情形與前揭被告100年4月6日、100年5月26日、100年7月27日、100年11月10日函文均相同，上開被告101年3月2日函文既為否准其申請之行政處分，基於相同之理由，被告100年4月6日、100年5月26日、100年7月27日、100年11月10日函亦應為否准其申請之行政處分，從而原告101年2月21日南市佛慧字第0221號陳情書自係另一個新申請案。再者，依行政程序法第51條規定，被告就原告申請案須於2個月內處理終結（被告並未延長該處理期限），以此處理終結期限之規定觀之，前述被告100年4月6日、100年5月26日、100年7月27日、100年11月10日函自屬被告對於原告各次申請案之終結處理（即否准），被告101年3月2日南市民生字第1010163757號函亦明確言及「另台端申請設立函（按：指原告100年3月30日、100年4月29日、100年6月15日、100年9月1日申請函），本局皆函復台端請補正興辦事業計畫書在案，故本局業依行政程序法第51條規定處理終結」云云，由此益知原告各次申請函均屬各自獨立之不同申請案，原告101年2月21日南市佛慧字第0221號申請案，係屬另一個新之申請案，被告依當時適用之新法而為處分，實屬適法正當。至原告主張若被告未檢還原告資料，原告豈能為補正，自不能以被告檢還原告資料，即認為係在否准原告之申請云云。惟原告上開主張並未慮及行政程序法第51條規定，且原告既提出申請，自有留底之資料，被告若未檢還申請資料，原告亦能進行補正，是原告上開主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有內政部99年4月28日台內訴字第0980219260號、99年12月22日台內訴字第0990148992號訴願決定書、私立佛光添丁紀念堂100年3月30日南市慧佛字第0330號、100年4月29日南市慧佛字第0429號、100年6月15日南市慧佛字第0615號、100年6月20日南市慧佛字第0620號、100年9月1日南市慧佛字第0901號函、101年2月21日南市佛慧字第0221號陳情書、被告100年3月11日南市民生字第1000141157號、100年4月6日南市民生字第1000232594號、100年5月26日南市民生字第1000347619號、100年7月27日南市民生字第1000492433號、100年11月10日南市民生字第100086648號、101年3月2日南市民生字第1010163757號函等附訴願及本院卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為被告依臺南市殯葬管理自治條例第4條第1項第1款規定，否准原告申請設立「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施，是否適法？經查：

（一）按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。主管機關之權責劃分如下：．．．二、直轄市、縣（市）主管機關：．．．（十）殯葬自治法規之擬（制）定。」「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。三、配置圖說。四、興建營運計畫。五、管理方式及收費標準。六、申請人之相關證明文件。七、土地權利證明或土地使用同意書。」殯葬管理條例第3條第1項、第2項第2款第10目、第6條第1項定有明文。次按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條定有明文。準此，行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規（從優原則）。

（二）經查，第三人方秀梅前於91年間以其所有系爭土地，向改制前臺南市政府申請設置「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施，案經改制前臺南市政府審查後以98年9月30日南市民宗字第09810526080號函否准申請。第三人方秀梅不服，提起訴願，經內政部99年4月28日台內訴字第0980219260號訴願決定撤銷原處分，責由改制前臺南市政府於2個月內另為適法之處分，改制前臺南市政府重新審查後，仍以99年6月28日南市民宗字第09910520590號函否准申請，第三人方秀梅仍不服，提起訴願，仍經內政部99年12月22日台內訴字第0990148992號訴願決定撤銷原處分，責由改制前臺南市政府於2個月內另為適法之處分等情，有上開內政部訴願決定書附訴願卷（第32-34、41-45頁）可稽。次查，原告於99年6月25日向第三人方秀梅買賣取得系爭土地，並於99年8月3日完成所有權移轉登記，且於100年1月18日委託王欣弘地政士事務所陳報「私立佛光添丁紀念堂」設置案基地範圍內土地已移轉登記於原告，並申請變更「私立佛光添丁紀念堂」申請案之往來文件通訊地址，被告於100年1月26日以南市民生字第1000049876號函請原申請人方秀梅就「申請設立往來文件通訊地址變更」乙事表示意見，申請人方秀梅於100年2月19日函復對於日後往來文件通訊地址變更無意見，因被告認為原告既已取得「私立佛光添丁紀念堂」設置案基地範圍內全部土地之所有權，則應由原告為申請人，乃以100年3月11日南市民生字第1000141157號函請原告重新製作興辦事業計畫書再送審核，原告亦於100年3月30日以南市慧佛字第0330號函重提「私立佛光添丁紀念堂」興辦事業計畫書全套文件送審等情，亦有王欣弘地政士事務所100年1月18日南市弘訴字第1000118號函、被告100年1月26日南市民生字第1000049876號、100年3月11日南市民生字第1000141157號函、第三人方秀梅100年2月19日函及私立佛光添丁紀念堂100年3月30日南市慧佛字第0330號函附本院卷（第76-80頁）可憑，由是觀之，「私立佛光添丁紀念堂」設置案基地範圍內之土地既已移轉於原告，且原告亦以自己名義重提「私立佛光添丁紀念堂」興辦事業計畫書送審，應認為「私立佛光添丁紀念堂」設置案之申請人已變更為原告，原告100年3月30日南市慧佛字第0330號函為一新申請案，即非繼受第三人方秀梅之申請人地位。

（三）又查，原告以100年3月30日南市慧佛字第0330號函送興辦事業計畫書申請「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施，經被告以100年4月6日南市民生字第1000232594號函復略以「．．．二、台端申請設置『私立佛光添丁紀念堂』，應將相關資料裝訂成冊（1式7份）送審。三、檢還私立佛光添丁紀念堂興辦事業計畫書乙份。」等語，原告又以100年4月29日南市慧佛字第0429號函檢送興辦事業計畫書1式7份送審，仍經被告以100年5月26日南市民生字第1000347619號函復略以：「．．．二、初步審視興辦事業計畫書有下列缺失：．．．。三、檢還『私立佛光添丁紀念堂』興辦事業計畫書5份，惠請台端修正『私立佛光添丁紀念堂』興辦事業計畫書後，函送本局，俾憑簽會各權責單位審核。」等語，原告再以100年6月15日南市慧佛字第0615號函、100年6月20日南市慧佛字第0620號函檢送興辦事業計畫書送審，經被告以100年7月27日南市民生字第1000492433號函復略以「．．．二、初審興辦事業計畫書，尚缺乏下列資料：．．．。三、檢還『私立佛光添丁紀念堂』興辦事業計畫書5份，惠請台端修正後函送本局，俾憑簽會各權責單位審核。」等語，原告復以100年9月1日南市慧佛字第0901號函檢送興辦事業計畫書7冊送審，，經被告以100年11月10日南市民生字第100086648號函復略以「．．．二、興辦事業計畫書封面編製日期請修正。

三、興辦事業計畫書第8頁與第10頁，基地使用面積不符，請修正。四、興辦事業計畫書管理方式及收費標準第7、8、9條請修正。另第11條請依據殯葬管理提廖第29條規定辦理。五、興辦事業計畫書地及圖謄本、都市計畫土地使用分區證明書等，請提供最新資料。六、檢還『私立佛光添丁紀念堂』興辦事業計畫書5份。」等語，原告又以101年2月21日南市佛慧字第0221號陳情書重新檢送最新修正之興辦事業計畫書請被告儘速審核，被告則以101年3月2日南市民生字第1010163757號函復略以：「二、經查本案『私立佛光添丁紀念堂』基地範圍內地號，於民國99年6月25日土地登記第二類謄本所有權人由方秀梅君變更為台端，申請者不同係屬不同申請設立案；另台端申請設立函，本局皆函復台端請補正興辦事業計畫書在案，故本局業依行政程序法第51條規定處理終結。三、『私立佛光添丁紀念堂』興辦事業計畫書應依殯葬管理條例及其施行細則暨本市殯葬管理自治條例辦理申設，依據本市殯葬管理自治條例第4條第1項第1款規定：『單獨設立之殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施者，不得小於2公頃』，經查台端興辦事業計畫書，基地總面積3639.43平方公尺，不符合上述面積規定。」等語，有被告各該函文附訴願卷可稽，縱觀上開被告100年4月6日、100年5月26日、100年7月27日、100年11月10日等函文內容，均係就原告100年3月30日申請設置「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施事件，指出其所提興建事業計畫書之缺失，並要求修正後再行送審，並無駁回或否准原告申請之記載，亦無表示受處分人如不服處分應如何救濟之教示，而於101年3月2日南市民生字第1010163757號函始明確表示原告之申請不符合臺南市殯葬管理自治條例第4條第1項第1款規定。申言之，被告就原告100年3月30日南市慧佛字第0330號函之申請，係於101年3月2日始為否准之處分，其處理程序自係於101年3月2日始告終結。至被告歷次函復雖將原告各次函送之興辦事業計劃書全部檢還，尚難認有否准之表示。另行政程序法第51條第2項固規定行政機關對於人民依法規之申請，未訂定處理期間者，其處理期間為2個月，然此為處理期間之規定，行政機關未於期限內作成處分者，僅係申請人得逕行提起訴願或行政訴訟之問題，並非謂行政機關因此即免除作成行政處分之義務，或逕可認行政機關之補正通知即可取代成為機關之否准處分而自為終結其處理程序。是此，尚無從因該處理期限之規定，認定被告100年4月6日、100年5月26日、100年7月27日、100年11月10日等函已為否准之處分。從而，被告抗辯其歷次檢還興辦事業計畫書之函文即為對原告重新送審申請行為所為之否准處分，又以處理終結期限之規定觀之，前述被告100年4月6日、100年5月26日、100年7月27日、100年11月10日函均屬被告對於原告各次申請案之終結處理（即否准）云云，不足採取。

（四）又依殯葬管理條例第3條第1項第2款第10目規定，殯葬自治法規之擬（制）定為直轄市或縣（市）政府之權責，而臺南市政府前於90年3月5日訂定「臺南市殯葬設施設置管理自治條例」，嗣於101年2月13日廢止上開自治條例，另訂定「臺南市殯葬管理自治條例」，新法規並未廢除或禁止此申請事項，僅於新法規第4條規定：「私人或團體申請設置殯葬設施，除應符合相關法令規定外，其面積規定如下：一、單獨設立之殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施者，不得小於2公頃。二、公墓不得小於5公頃。三、公墓合併殯儀館或火化場設施者，不得小於6公頃。四、公墓合併殯儀館及火化場設施者，不得小於7公頃。都市計畫內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地或在非都市土地之墳墓用地，其面積仍依前項規定辦理；山坡地開發建築面積依非都市土地使用管制規則辦理。」增定私人或團體申請設置殯葬設施之面積限制。依中央法規標準法第18條規定，新法規並未廢除或禁止此申請事項，僅新增限制規定，則應適用有利申請人之舊法規。查本件被告受理原告申請設置「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施事件，在處理程序終結前，臺南市殯葬管理自治條例於101年2月13日公布生效，臺南市殯葬設施設置管理自治條例，則於101年2月13日公布廢止，被告於101年3月2日否准原告之申請，依中央法規標準法第18條本文規定，原則上應以處理程序終結時有效之臺南市殯葬管理自治條例（新法）作為審查之法律依據。惟因臺南市殯葬設施設置管理自治條例（舊法）、臺南市殯葬管理自治條例（新法），對於設置私立殯葬設施之規定不同，舊法對於申請人較為有利（並無面積限制），且新法規未廢除或禁止原告所申請之事項，依中央法規標準法第18條但書規定，應適用舊法規，故本件原告申請案件，依中央法規標準法第18條但書規定意旨，自應適用臺南市殯葬設施設置管理自治條例（舊法），乃被告依臺南市殯葬管理自治條例（新法）第4條第1項第1款規定，否准原告申請設立私立佛光添丁紀念堂骨灰（骸）存放設施，自非適法。

五、綜上所述，被告以原告申請設立私立佛光添丁紀念堂骨灰（骸）存放設施，不符合臺南市殯葬管理自治條例第4條第1項第1款所定面積規定為由，而否准原告之申請，應屬違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。至請求被告應就原告於100年3月30日南市慧佛字第0330號申請書，依修正前臺南市殯葬設施設置管理自治條例第7條第1項但書規定，作成准於原告所有系爭土地上設置「私立佛光添丁紀念堂」骨灰（骸）存放設施之行政處分部分，因被告原處分逕自適用新修訂之臺南市殯葬管理自治條例第4條第1項第1款規定，而未及適用修正前之臺南市殯葬設施設置管理自治條例進行審查，且本件尚有待被告召開殯葬設施審議委員會，審核原告所提出之文件資料，故其所涉相關事證未臻明確，且此涉及被告行政審查權限，尚待被告依本於權責進行審查後，依本院見解另作成適法之決定，是原告此部分之請求，仍應予以駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭