高雄高等行政法院裁定

原告

劉泓志即祐民診所

被告

臺灣臺東地方法院檢察署

代表人

范文豪 檢察長

上列當事人間刑事事件，原告不服法務部中華民國101年9月19日法訴字第10113102330號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2條定有明文，而犯罪之追訴、處罰，應依刑事訴訟法規定之訴訟程序為之，此觀刑事訴訟法第1條規定自明，且刑事判決確定後之非常上訴程序，復為刑事訴訟法第6編所明定。足知，因刑事判決之非常上訴所生爭議，非屬行政訴訟法所規範得提起行政訴訟為救濟之公法上爭議，最高行政法院101年度裁字第2155號裁定參照。又訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第1款前段定有明文。

二、本件原告起訴意旨略以：原告依刑事訴訟法第442條規定，於民國101年4月24日就洪金鎮醫師遭臺灣臺東地方法院95年度訴字第121號刑事判決及臺灣高等法院花蓮分院96年度上易字第42號刑事判決判處罪刑乙事，具文向被告聲請提起非常上訴，經被告以101年6月6日東檢文地101調22字第09212號函予以否准。查上開被告函文僅空泛表示該等刑事判決沒有不法，並未合理駁斥原告任何理由，顯畏難逃避不確實。又查該等刑事判決以詐欺罪論斷洪金鎮醫師之行為，除不合詐欺罪之立法精神，亦與判例、法律規定不符。另臺灣苗栗地方法院檢察署業已依法就彭晃晉醫師乙案，向最高法院檢察署檢察總長聲請提起非常上訴。被告枉法行政，未依法作為，遂提起本件課予義務訴訟，並聲明求為判決訴願決定撤銷；被告必須作成准允依刑事訴訟法第442條規定檢附意見書給最高法院檢察署之行政處分；法官根據司法院釋字第371、572、590號解釋聲請釋憲，是否行政訴訟法第441、442條沒有救濟根據，司法院釋字第228號解釋沒有救濟為違憲等語。

三、按「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」「檢察官發見有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴。」分別為刑事訴訟法第441條及第442條所明定。換言之，非常上訴制度係為糾正刑事確定案件之審判違背法令所設，其目的在於統一法令之適用，且專屬於最高法院檢察署檢察總長之職權，與一般行政行為有別。人民對法院刑事確定判決不服，自應循刑事訴訟法所定之特別程序提出救濟，而檢察機關對於聲請提起非常上訴案件所為之處理及決定，為行使廣義司法權之結果，尚非是行政程序法及訴願法所規範之行政處分，要非得提起行政訴訟請求被告對確定之刑事判決提起非常上訴。從而，原告提起本件訴訟，非屬行政訴訟審判之權限，其起訴欠缺訴訟要件，且不能補正，應予駁回。

四、又法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋。其中所謂「先決問題」，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，業經司法院釋字第371號解釋及第572號解釋在案。是上開二號解釋，乃在賦予各級法院法官得依職權裁定停止訴訟程序並聲請大法官解釋，非謂訴訟當事人得逕依上開解釋之意旨，請求法院裁定停止訴訟程序並聲請大法官解釋。查本院既未確信上開有關非常上訴規定之法律違憲，且本件原告之訴非屬行政訴訟審判之權限，為不合法應予駁回，核與上開聲請大法官解釋之要件不合。從而，原告前揭請求均無所據，併此說明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第1款前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭