高雄高等行政法院判決

上訴人

戴能通

被上訴人

臺南市政府交通局

代表人

張政源

上列當事人間交通裁決事件，上訴人對於中華民國103年6月25日臺灣臺南地方法院102年度交字第106號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、事實概要：緣上訴人於民國102年4月17日10時許，駕駛車牌6552-TL號自用小客車，靜置於臺南市○○區○○路○○○○○號前，遭訴外人陳吳寶月駕駛車牌3665-YF號自用小客車倒車撞擊右前門（刑事案件移送書誤載為左前門）致車上乘客陳秀美身體挫傷，臺南市政府警察局新營分局（下稱舉發單位）鹽水分駐所警員據報到場處理，帶回車輛駕駛人實施酒精濃度測試及製作筆錄，因上訴人呼氣酒精濃度每公升0.26毫克，超過行為時道路交通安全規則第114條第2款規定標準值（每公升0.25毫克），經舉發單位警員製單舉發，並以上訴人涉嫌違犯行為時刑法第185之3條規定之公共危險罪移由臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）偵辦。嗣上訴人經臺南地檢署檢察官以102年9月20日102年度偵字第693號為不起訴處分，被上訴人乃依道路交通管理處罰條例（下稱處罰條例）第35條第1項第l款、第24條第l項第2款、第68條第2項規定，以102年10月23日南市交裁字第裁73-ST0000000號裁決書（即本件原處分）對上訴人裁處新臺幣（下同）29,000元罰鍰，記違規點數5點，並應參加道路交通安全講習。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院102年度交字第106號行政訴訟判決（下稱原審判決）駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：上訴人駕駛自用小客車於事實概要所載時、地，遭訴外人陳吳月寶倒退撞擊，當時上訴人並未飲用任何酒精類食品。嗣警員據報前來處理，待現場處理完畢後，上訴人與警員至派出所製作筆錄，下車前，上訴人拿出隨身攜帶之「安麗口腔清新劑」（當日即提供值勤員警）噴了幾下，後經警員對上訴人施以酒精濃度測試，竟測得呼氣酒精濃度每公升0.26毫克，上訴人立即向承辦警員表示可能是噴「安麗口腔清新劑」成份含有食用酒精，導致呼氣出現酒精濃度，要求漱口重新施測或安排抽血檢查，惟均遭拒絕。上訴人罹患糖尿病併腎病變、高血壓，根本不敢飲酒，且依據行為時「取締酒後駕車作業程序」規定，在呼氣酒精測試器檢測前，應先告知受測者檢測流程，並詢明飲酒結束時間；距飲酒結束時間已滿15分鐘者，立即檢測，如有請求漱口，給予漱口；經詢不告知飲酒結束時間或距飲酒結束時間未滿15分鐘者，告知其可漱口後立即檢測或距飲酒結束時間滿15分鐘再進行檢測，如有請求漱口，給予漱口。本件警員未告知上訴人檢測流程並詢明飲酒結束時間，經上訴人請求漱口亦未給予上訴人漱口之機會，即對上訴人施測，顯有不當。又上訴人「直線步行10公尺」「同心圓」「雙腳併攏，雙手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分」等酒後生理平衡檢測均合格通過，上訴人並無酒駕情形，原處分顯有錯誤等情。並聲明求為判決：撤銷原處分。

三、被上訴人則以：上訴人駕駛自用小客車於事實概要所載時、地肇事，且呼氣酒精濃度每公升0.26毫克，超過行為時規定標準值，經舉發單位製單舉發，復因上訴人同時涉及刑法公共危險罪，經臺南地檢署以102年度營偵字第693號不起訴處分書為不起訴處分，被上訴人乃據行政罰法第26條第1項及第2項規定，依處罰條例第35條第1項第l款、第24條第l項第2款、第68條第2項規定，以原處分裁處上訴人29,000元罰鍰，記違規點數5點，並應參加道路交通安全講習，並無不合。上訴人訴稱酒精濃度超過規定標準，可能是赴警局製作筆錄前，噴了幾下「安麗口腔清新劑」影響，當時有要求漱口重新施測或安排抽血，均遭員警拒絕一節。惟「取締酒後駕車作業程序」五、注意事項(一)操作酒精測試器應注意事項第2點規定，駕駛人呼氣酒精濃度經執勤員警依本作業程序完成檢測後，不論有無超過標準，不得實施第2次檢測。本件係舉發單位警員於102年4月17日10時56分對上訴人以器號：085207D呼氣酒精測試器（101年8月6日經經濟部標準檢驗局檢定合格，合格證書編號:J00000000）施以呼氣酒精濃度測試，經儀器取樣完成測試數值為每公升0.26毫克，超過規定標準，遂依法舉發；上訴人遲至當日12時20分製作警訊筆錄方稱曾在分駐所門口前噴口腔清新劑，以致有酒精濃度反應，並無從查證等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回上訴人之訴。

四、原判決駁回上訴人之訴，係以：依上訴人起訴狀之主張其係於102年4月17日上午10時發生車禍，而進行酒精濃度測試時間，依被上訴人提出之酒精濃度測定單則為同日上午10時56分許，是上訴人為飲酒後15分鐘始進行酒精濃度測試，應得以認定，合先敘明。依102年3月1日修正之「取締酒後駕車作業程序」（雖屬行政程序法第159條所定之非直接對外發生法規範效力之拘束公務員作為之行政規則，然該規定既針對酒測程序為規範，事實及法律上已具備外部之效力）（四）檢測酒精濃度：「執行酒精濃度測試之流程及注意事項：1、檢測前：(1)以呼器酒精測試器檢測前，應先告知受測者檢測流程，並詢明飲酒結束時間。經詢明距飲酒結束時間已滿15分鐘者，立即檢測(如有請求漱口，給予漱口)；經詢不告知飲酒結束時間或距飲酒結束時間未滿15分鐘者，告知其可漱口後立即檢測或距飲酒結束時間滿15分鐘再進行檢測(如有請求漱口，給予漱口)。前述飲酒結束時間依受測者所告知之時間起算。」之規定，警員於詢明受測者距飲酒結束時間已滿15分鐘者，雖得要求上訴人立即接受酒測，但上訴人既曾要求漱口，則警員未給予漱口，核與上開規定即有不符。然上開規定以距飲酒結束時間是否滿15分鐘為不同之處理流程，乃係著眼於距飲酒結束時間若未滿15分鐘，口腔內可能仍留存高濃度之酒精成分，故應給予漱口以排除影響酒測準確度之因素，故如違反距飲酒結束時間未滿15分鐘應給予漱口之規定，依其規定目的以觀，則屬違法性之司法審查範圍，但若係距飲酒結束時間已滿15分鐘，但未依行為人之要求給予漱口，固亦不符「取締酒後駕車作業程序」之規定，但就其規範目的而言，應僅在於避免無謂之爭議起見，核與酒測之結果要無影響，是縱有違反，應僅屬妥當與否之問題，故上訴人所稱於實施酒測前警員未給予漱口一事，即非屬違法性之司法審查範圍。又上訴人之行為雖因無法證明其確有不能安全駕駛之情而獲不起訴處分，然其行為違反行政法上義務規定(超過規定酒精濃度)之部分不當然隨同免責，是以，上訴人指稱其於酒後生理平衡檢測合格通過，並無酒駕之情形，即非可採。被告所為處分，於法並核無不當，上訴人訴請撤銷原處分為無理由，爰不經言詞辯論予以駁回等由，為其論據。

五、上訴意旨略以：上訴人在原審起訴時，即已表明係於前往警局製作筆錄時，因口氣不清新，因此於下車時以隨身攜帶之安麗口腔清新劑噴了幾下才進入派出所，隨後警方要求上訴人作酒駕吹氣，並未告知可以漱口等情。然原審法院並未審查警員執行酒測有無違反「取締酒後駕車作業程序」之規定；且於判決理由中未交代何以警員可以不詢問上訴人飲酒結束時間，而逕認定上訴人有飲酒，亦未說明在沒有讓上訴人漱口的情形下，如何排除該測得之酒精濃度不是受到施測前上訴人噴用安麗口腔清新劑之影響。是原審判決遽以車禍發生時間是上午10時，警員進行酒精濃度測試時間為上午10時56分，即謂是於上訴人飲酒後滿15分鐘始進行酒精濃度測試，是否有讓上訴人漱口並不影響酒測之結果，而駁回上訴人之訴，顯然有判決不備理由之違法等語。

六、本院查：

(一)按「交通裁決事件，除本章別有規定外，準用簡易訴訟程序之規定。」第236條規定：「簡易訴訟程序除本章別有規定外，仍適用通常訴訟程序之規定。」行政訴訟法第237條之9第1項、第236條分別定有明文。次按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；．．．。」亦為同法第125條第1項、第133條所明定。由上可知，我國行政訴訟係採取職權調查原則，其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，亦即使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確定行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。在撤銷訴訟，事實審法院原則上應依職權（包含行使闡明權促使兩造當事人主張事實及提出證據）查明為裁判基礎之事實關係，以作成實體裁判。又「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」「得心證之理由，應記明於判決。」「判決應作判決書記載下列各款事項：．．．七、理由。」「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」行政訴訟法第189條第1項前段、第3項、第209條第1項第7款、第3項分別定有明文。故凡當事人提出之攻擊或防禦方法，行政法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷其真偽，而將得心證之理由記明於判決。如對於當事人提出之攻擊或防禦方法未加以調查，並將其判斷之理由記明於判決，或認定事實徒憑臆測而不憑證據者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令。至於行政訴訟法第237條之7雖規定：「交通裁決事件之裁判，得不經言詞辯論為之。」其立法理由略以：「．．．二、考量交通裁決事件質輕量多，且裁罰金額普遍不高，如卷內事證已臻明確，尚須通知兩造到庭辯論，無異增加當事人之訟累，爰於本條明定，其裁判得不經言詞辯論為之。」係以該訴訟案件卷內事證已臻明確為前提，若卷內事證尚未明確，自應依職權調查證據，並就調查證據之結果，告知當事人為辯論，期得發現客觀之真實，方符事實審法院採言詞審理主義之原則。

(二)經查，本件上訴人於事實概要所載時、地駕車與他人發生交通事故，於同日10時56分接受警員酒精濃度測試，結果顯示其呼氣酒精濃度每公升0.26毫克，超過行為時道路交通安全規則第114條第2款規定標準值0.25毫克，固據被上訴人提出舉發單位警員執行酒精濃度測試之酒精測定列印紙及舉發違反道路交通管理事件通知單（原審卷第25頁）為憑。惟上訴人於原審起訴時即已主張其車靜置於臺南市○○區○○路○○○○○號前遭訴外人陳吳寶月倒車撞擊，發生車禍時並無飲酒，而係車禍發生後與警員至派出所製作筆錄下車時，始於口腔噴了隨身所攜帶含有酒精成份之「安麗口腔清新劑」，旋即由警員對其施以酒精濃度測試，致出現呼氣酒精濃度測試有過高之情，應係「安麗口腔清新劑」之問題等情，則上訴人前開主張是否屬實，攸關上訴人有無違反處罰條例第35條第1項第1款酒後不得駕車之規定，原審未加以調查釐清，並將得心證之理由記明於判決，逕認原處分並無不當，而駁回上訴人之訴，其判決理由尚欠完備。又依原審卷（第32-35頁）附102年3月1日修正之「取締酒後駕車作業程序」規定：「．．．（四）檢測酒精濃度：執行酒精濃度測試之流程及注意事項：1、檢測前：(1)以呼器酒精測試器檢測前，應先告知受測者檢測流程，並詢明飲酒結束時間。經詢明距飲酒結束時間已滿15分鐘者，立即檢測(如有請求漱口，給予漱口)；經詢不告知飲酒結束時間或距飲酒結束時間未滿15分鐘者，告知其可漱口後立即檢測或距飲酒結束時間滿15分鐘再進行檢測(如有請求漱口，給予漱口)。前述飲酒結束時間，依受測者所告知之時間起算。」前開作業程序係內政部警政署為規範警員執行酒測之業務處理方式而制訂，雖屬非直接對外發生法規範效力之行政規則，然該規定既已經由警員執行酒測程序之適用，而發生事實之外部效力，依行政自我拘束原則或信賴保護原則，並已產生法律之外部效力，是倘執行酒測之警員違反前開行政規則之規定時，人民自得依據該行政規則之外部法律效力請求權利保護。然原判決認定上開作業程序規定以距飲酒結束時間是否滿15分鐘為不同之處理流程，乃係著眼於距飲酒結束時間若未滿15分鐘，口腔內仍留存高濃度之酒精成分，故應給予漱口以排除影響酒測準確度之因素，故如違反距飲酒結束時間未滿15分鐘應給予漱口之規定，依其規定目的以觀，則屬違法性之司法審查範圍，但若係距飲酒結束時間已滿15分鐘，但未依行為人之要求給予漱口，固不符取締酒後駕車作業程序之規定，但就其規範目的而言，應僅在於避免無謂之爭議起見，核與酒測之結果要無影響，是縱有違反，應僅屬妥當與否之問題，故上訴人所稱於實施酒測前警員未給予漱口一事，即非屬違法性之司法審查範圍一節，不無疑義。且上訴人於起訴狀係主張「測得呼氣酒精濃度每公升0.26毫克，立即向承辦警員表示可能是噴安麗口腔清新劑成份含有食用酒精，導致呼氣出現酒精濃度，要求漱口重新施測」，究竟上訴人於酒測前有無要求漱口，原審未加以調查闡明，遽認定「上訴人所稱於實施酒測前警員未給予漱口一事，即非屬違法性之司法審查範圍」，亦與卷內資料不盡相符。

(三)綜上所述，原判決理由及其認事用法既有上開瑕疵，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第237條之9第2項、第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭