高雄高等行政法院判決

民國105年11月3日辯論終結

原告

戴富厚

原告

陳阿鴦

被告

臺南市政府

代表人

賴清德

訴訟代理人

林益賢

翁嘉蔆

上列當事人間公寓大廈管理條例事件，原告不服內政部中華民國105年5月23日台內訴字第1052200493號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告為「江南天下公寓大廈」臺南市○區○○00街00巷00號2樓之7建物（下稱系爭建物）之住戶，經民眾檢舉系爭建物天井增建增加樓地板面積作違規使用，被告所屬工務局（下稱工務局）於民國104年7月31日至系爭建物會勘，並調閱系爭建物原核准平面圖與現況對照，認定該天井確實有增建違規使用情事，遂以104年8月11日府工使一字第1040791715號函請「江南天下公寓大廈」管理委員會（下稱管委會）於文到3日內依公寓大廈管理條例第9條、第36條第5款規定，以書面制止原告之違規行為，如經制止而不遵從者再提供相關資料報請被告處理。嗣管委會於104年8月13日發書面制止函予原告，並限期1個月內改善拆除，惟未見原告改善，被告遂以104年9月30日府工使一字第1040980005號函請原告於文到次日起10日內依公寓大廈管理條例及社區規約儘速移除回復原狀，逾期未改善者，將依法裁處。然原告逾期仍未改善，被告認定原告違反公寓大廈管理條例第9條第2項規定，乃依同條例第49條第1項第2款規定，以104年10月26日府工使一字第0000000000A號裁處書（下稱第1次裁處書）處原告2人共計新臺幣（下同）4萬元罰鍰，並限期於文到1個月內改善回復原狀，屆期仍不改善或不履行者，得連續處罰。嗣被告於屆期時仍未接獲原告報請複查，乃於104年12月7日至現場勘查，查得系爭建物天井增建增加樓地板面積仍未拆除完畢，被告遂續以104年12月16日府工使一字第0000000000A號裁處書（下稱原處分）裁處原告2人共計4萬元罰鍰，並限期於文到1個月內改善回復原狀並報請複查，屆期仍不改善或不履行者，得連續處罰。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項及第49條第1項2款，均係以住戶有無違反該條規定之「行為」為處罰要件，可知該等規定所規範者為行為責任而非狀態責任，被告自應舉證證明原告為違反行政義務之行為人，然被告僅以建物現況與檢舉人陳述即認定原告乃天井增建之行為人並逕為處罰，顯見被告未盡舉證之責，據此做成之第1次裁處書及原處分均屬違法之行政處分。又天井之違規增建，係於84年6月18日公寓大廈管理條例施行前即已存在，自不得再以公寓大廈管理條例裁罰，否則有違法規不溯及既往原則。原告係103年7月28日方取得系爭建物及天井增建部分之所有權，足見原告並非違規增建之行為人，亦與公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項及第49條第1項第2款所列之處罰要件不符。被告未經查證率以原告有擅於大樓天井增建增加樓地板面積一節，乃依公寓大廈管理條例第49條1項2款對原告為連續處罰，不僅適用法規錯誤，並將公寓大廈管理條例第9條第2項規定，擴大解釋適用於該條例施行前既存之違建住戶(含違建行為人及繼受人），亦即住戶違建行為之事實終結後，依事後制定之公寓大廈管理條例處罰該條例施行前之違建住戶，自與法規不溯及既往原則有違。又原告於被告作成原處分前已將天井增建之建物部分拆除，僅剩3支C型鋼尚未拆除，該部分原告無法自行拆除，需委託廠商拆除，惟原告均在花蓮工作，而向被告請求延長拆除時間，然遭被告拒絕並逕予裁罰，對原告實屬過苛等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以︰縱使江南天下公寓大廈係於80年興建完工，而公寓大廈管理條例於84年6月28日始經總統公布施行，惟於法律公布施行後，該大樓仍應受公寓大廈管理條例之拘束，此即學理上所稱之「不真正溯及既往」，亦即法律適用於法律生效前已發生而於法律生效後仍繼續存在之事實。且原告未檢具系爭建物之鐵皮屋完工證明文件，其所述係於84年以前興建完成，尚難採信。本件工務局接獲人民陳情原告違反公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項，經被告查得確實有違反公寓大廈管理條例第49條第1項第2款之情事，而限期令原告改善，逾期未見原告改善而處以第1次裁罰並令限期改善，惟被告於104年12月7日至現場勘查，仍未見原告改善，則依公寓大廈管理條例第49條第1項第2款規定連續處罰原告4萬元罰鍰，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭建物原核准平面圖（第5頁）、被告104年8月11日府工使一字第1040791715號函（第7頁）、管委會書面制止函（第17頁）、第1次裁處書（第35頁）附原處分卷，及原處分（第77頁）、訴願決定（第35頁）附本院卷可稽，堪信為真實。本件兩造之爭點厥為：被告以原處分對原告2人裁處共計4萬元罰鍰並限期1個月改善回復原狀，是否適法？本院判斷如下：

㈠、按公寓大廈管理條例第9條第2項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」第9條第4項規定：「住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」第36條第5款規定：「管理委員會之職務如下：…五、住戶違規情事之制止及相關資料之提供。」第49條第1項第2款規定：「有下列行為之一者，由直轄市、縣(市)主管機關處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：......二、住戶違反第8條第1項或第9條第2項關於公寓大廈變更使用限制規定，經制止而不遵從者。」。

㈡、經查，原告為系爭建物所有權應有部分各2分之1之共有人，均屬「江南天下公寓大廈」之住戶，有土地建物查詢資料在卷（本院卷第95頁）可參。嗣被告以原告就該公寓大廈共有部分之天井有增建增加樓地板面積作違規使用之情形，致影響天井之通風及採光功能，經管委會以書面制止，而不遵從，認已違反公寓大廈管理條例第9條第2項規定之使用方法，符合公寓大廈管理條例第49條第1項第2款情形，依公寓大廈管理條例第49條第1項前段規定，以第1次裁處書對原告裁處罰鍰，並命限期1個月內改善回復原狀。而第1次裁處書業於104年10月28日分別送達於原告2人，嗣因原告未提起行政爭訟，第1次裁處書之處分已告確定等情，有第1次裁處書、郵政送達回證2份在卷（處分卷第37頁、第38頁）可證，復為原告所不爭，可信為真實。而第1次裁處書之處分迄未經撤銷，其效力仍繼續存在，則原告負有於期限內拆除天井範圍內之建物以改善恢復原狀作天井使用之行政法上義務。次查，被告於逾改善期限仍未接獲原告報請復查，乃於104年12月7日至現場勘查，查得天井增建樓地板面積仍未拆除完畢，尚未完全恢復天井之使用功能等情，有當日現場會勘紀錄表及現場稽查照片（處分卷第39-40頁）附卷可稽，則被告認定原告有公寓大廈管理條例第49條第1項後段屆期不改善之行為，並無違誤。

㈢、原告雖主張渠等於103年始購買取得系爭建物，並非天井部分建物之增建行為人，不符公寓大廈管理條例第49條第1項第2款係規範行為人責任之要件；又該天井部分之增建建物係84年公寓大廈管理條例公布實施前完成，亦不適用於公寓大廈管理條例云云。惟查：

1、依公寓大廈管理條例第49條第1項第2款規定，違反同法第9條第2項變更使用限制規定之義務人，包括因自身行為（包含作為及不作為）違反管理規定致影響居住品質之行為責任人，及因與物之連繫關係，對該違規使用部分具有事實上管領力，而得以排除違規使用所生不良影響之狀態責任人。又主管機關依上開規定選擇行政責任義務人時，固無優先次序之規定，然為達成排除違規變更使用，確保合乎共用部分之設置目的或通常使用方法，應就其違規使用之實際情況，依合目的性及有效性之考量，在合比例原則下，裁量選擇有利達成管理目的之對象。經查，原告為系爭建物及天井增建建物之所有權人，且係現時之實際使用行為人，就該天井增建部分具有事實上管領能力。而原告迄未主張究係何人為增建行為人，復查無其去向，故依本件個案具體情形，被告以原告為違反行政法上義務人，以第1次裁處書、原處分對原告裁處罰鍰、課予回復原狀之改善義務，核無裁量濫用或違反比例原則之情事，原告此部分主張，並無可採。

2、系爭建物固係80年間興建完成辦理第一次所有權登記，此有建築改良物登記簿在卷（本院卷第119頁）可參。惟該天井之增建物係使用鋼筋建材，並非老舊之建物，難以認定建造於久遠年代。而其違規使用情形，係近年始頻遭其他住戶檢舉，依一般常理判斷，不可能係20餘年前所建。況原告僅泛稱係84年以前興建完成，惟未主張究係何人於何時興建完成，亦未提出任何證明文件，原告此部分主張，亦無足採。

㈣、關於原處分之罰鍰部分：

1、按行政罰法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」依行政罰理論及此條規範意旨，對故意共同實施違反行政法上義務之行為者，應依其行為情節之輕重，分別處罰之，而非共同處罰。經查，原告為系爭建物之共有人，均有居住系爭建物，核係天井增建部分之共同使用人，而第1次裁處書分別命原告2人限期改善，對原告2人分別送達，已如前述，則原告2人已知悉應按期改善並恢復原狀，否則將遭連續處罰，詎渠等屆期而未改善，洵有故意共同違反公寓大廈管理條例第49條第1項限期改善之行政法上義務之行為，應可認定。揆諸上開規定，本應對原告戴富厚、陳阿鴦2人分別裁處罰鍰，始為合法，詎原處分以原告有共同故意責任，卻對渠2人共同處罰鍰4萬元，實質上即係命渠2人就罰鍰4萬元負連帶責任，顯有違反行政罰法第14條第1項規定之違法。

2、又按行政訴訟法第195條第2項規定：「撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。」依其法條構造內容，並無類似刑事訴訟法第370條但書對於「適用法條不當而撤銷」之情形無適用禁止不利益變更原則之規定。故原行政處分係因適用法規不當而予變更時，並不排除不利益變更禁止原則規定之適用（最高行政法院96年度判字第1236號、103年度判字第562號判決意旨參照）。本件原處分認定之事實並無錯誤，純屬適用行政罰法第14條第1項發生適用法律錯誤之情形，參照上開裁判意旨，自有上開不利益變更禁止原則規定之適用。

3、被告所為原處分係對原告2人共同裁處依公寓大廈管理條例第49條第1項前段規定法定最低額之罰鍰4萬元，於法有違，已如前述。然因本件事證明確已達可判決之程度，則本院倘變更原處分而依行政訴訟法第197條規定確定不同金額之罰鍰給付而自為判決，依法須對原告戴富厚、陳阿鴦2人分別裁處4萬元以上20萬元以下罰鍰，其判決結果將較原處分更不利於原告，揆諸前揭說明，即屬有違不利益變更禁止原則，而不得為之。又倘本院判決撤銷原處分，於理由中諭知發回原處分機關另為適法處分，實質上即係於發回理由諭知原處分機關另重新作成對原告2人分別裁處4萬元以上20萬元以下罰鍰，則就判決主文及理由合併觀之，判決結果亦有違不利益變更禁止原則，仍不得為之。總合上開說明，原處分之罰鍰，於法雖有違誤，惟其對原告較為有利，基於不利益變更禁止原則，仍應予以維持。

㈤、關於原處分之限期改善部分：

1、依公寓大廈管理條例第49條第1項規定內容，可知對同項各款事由之違規行為人，依同項前段規定，被告可為罰鍰處分暨限期改善處分；倘違反限期改善處分所課予之義務，屆期未改善者，被告依同項後段，則可「連續處罰」，而此處所謂「處罰」，係指與前段處罰方法相同之罰鍰而言。至於依該條前段所為限期改善處分，則屬預防性不利處分之一種，而非裁罰性不利處分。又基於秩序行政之功能特性，行政法上之禁止規定本身即同時蘊含有授權主管機關命停止該禁止行為之權能，在秩序行政之法制下，法律一方面禁止人民為一定之行為，他方面卻不授予行政機關禁止該行為繼續之權能，殊難想像（參照最高行政法院102年度判字第701號判決意旨）。故行為人有同項各款事由，經被告依同項前段規定，對之作成罰鍰並命限期改善處分後，倘行為人屆期不改善，被告除依同項後段規定再次裁處罰鍰外，非不得針對繼續之違規使用行為，依同項前段規定，再次作成命限期改善之處分。

2、經查，原告違反被告依公寓大廈管理條例第49條第1項前段規定所為第1次裁處書所課予限期改善之行政法上義務，嗣於期限屆滿後，經被告於104年12月7日至現場勘查，原告仍未改善，揆諸前揭規定及說明，被告除得依同項後段規定，再為裁處罰鍰處分外，並得依同項前段規定，再次作成命限期改善之預防性不利處分，於法並無違誤。

五、綜上所述，原告前揭主張，均不可採。被告依公寓大廈管理條例第49條第1項第2款規定所為原處分，其中限期改善部分，並無違誤；其中罰鍰部分雖有違誤，惟基於不利益變更禁止原則，仍應予以維持；訴願決定均遞予維持，並無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。本案事證已明確，兩造其餘主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭