高雄高等行政法院裁定

原告

戴永龍

被告

國防部軍備局生產製造中心第二0五廠

代表人

林正雄

訴訟代理人

黃偉倫 律師

上列當事人間年資事件，原告不服國防部中華民國107年6月20日107年決字第40號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形，且其情形又不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項亦有明定。故依前開規定提起撤銷訴訟，以有行政處分之存在為前提。所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，均非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而發生任何法律上之規制效果，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政爭訟，否則其訴即不合法（最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例參照）。再按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條亦有規定。據上可知，依前揭規定提起課予義務訴訟，以有「依法申請」之案件存在為要件。所謂「依法申請」之案件，係指依人民所主張之事實，法令上有賦予其請求「主管機關」作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，且經向主管機關申請，於法令所定期間內應作為而不作為或遭駁回，為其要件。故人民如對於非屬依法申請之案件提起課予義務訴訟，其起訴即欠缺訴訟要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴；且該裁定得不經言詞辯論為之（最高行政法院103年度裁字第575號、107年度裁字第1084號裁定意旨參照）。

二、㈠緣原告係於民國48年3月1日以技訓班藝徒身分（無定期契約雇員）進入前國防部聯合後勤司令部（改制為前國防部聯合後勤司令部，嗣於102年1月1日裁撤，以下簡稱聯勤司令部）所屬第六十兵工廠（92年10月改隸為國防部軍備局生產製造中心第二０五廠，即本件被告)，54年4月27日至56年4月26日應徵召入營服義務役，退伍後以後備役身分返回被告廠內繼續服務，79年12月1日改制軍職技勤士官，嗣經聯勤司令部以92年5月15日阮祿字第0920001500號令（下稱聯勤司令部92年5月15日令）核定自92年7月1日退伍暨解除召集生效。原告不服聯勤司令部上開退伍暨解除召集之核定，主張其於48年3月1日至54年7月1日間在被告之服務年資，應併計其士官軍職年資云云，提起訴願；經國防部92年決字第115號決定認其於79年改制為技勤士官之前為「編制外契約工」，已支領一次資遣費，不符併計軍職年資規定，駁回其訴願。原告遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院92年度訴字第552號判決駁回其訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院95年度判字第1260號判決上訴駁回而告確定（下稱前案確定判決）；原告續對前開確定判決提起再審，經臺北高等行政法院100年度再字第30號裁定以不合法駁回其再審之訴，原告不服，提起抗告，復經最高行政法院100年度裁字第2735號裁定駁回其抗告確定。㈡原告復於107年1月29日寄發存證信函，向被告請求明確回復其於48年3月1日至54年7月1日係依據何種法規及身分進入該廠服務，經被告107年2月13日備二五管字第1070000921號函（下稱被告107年2月13日函）復略以：依據臺北高等行政法院92年度訴字第5502號判決要旨，「聯合勤務總司令部生產署各工廠工人管理規則」第51條規定，各廠得視生產作業需要，雇用臨時工，或合約工；同規則第52條親定，各廠得視生產作業需要，招考學徒；原告係於48年3月1日以該廠技訓班藝徒身分入廠，身分屬工人，進廠前均已依藝徒班招訓規定，填妥自願書，為該廠6等6級學徒，試用合格後再行調整為正式藝徒等語。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。並聲明：1.聯勤第二０五廠（現為被告）92年6月5日隆漢字第0920002653號處分書（下稱被告92年6月5日令）撤銷。2.原處分（被告107年2月13日備二五管字第1070000921號函）及訴願決定（國防部107年6月20日107年決字第40號，原告起訴狀誤載國防部訴願審議會函送之107年6月26日國訴願會字第1070000167號，惟不影響訴願決定之同一性，應予更正）均撤銷。3.被告應作成「將原告於民國48年3月1日至54年4月27日在聯勤第二０五廠擔任軍用文職技工之身分、年資，與民國79年再入營軍職士官的年資合併計算」之行政處分。

三、本院查：

㈠依原告92年7月1日退伍暨解除召集生效當時（下稱原告退伍當時）之「陸海空軍軍官士官服役條例」（以下簡稱服役條例）第15條第2款規定、第17條、第23條第1款規定（107年6月21日修正公布之現行規定亦同）：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：二、屆滿現役最大年限或年齡者。」「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有第14條第1項、第15條各款情形之一者，予以解除召集。」「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。」又原告退伍當時之「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」（以下簡稱施行細則）第12條第1項第2款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序如左：二、依第2款規定退伍者，由所隸單位依人事資料，造具退伍名冊，層報國防部或各總（司令）部核定之。」（107年6月28日修正發布時未變更實質內容，僅作文字調整並移置於第15條第1項第2款規定：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：二、依第二款規定退伍者，由所隸單位逕依應退伍人員之人事資料辦理。」）第25條第1項第2款規定：「合於支領退除給與之軍官、士官，在本條例施行前之年資，依左列規定併計退除給與：二、退伍除役時轉任公務人員或教育人員，不願支領軍職退除給與而志願併計支領公務人員或教育人員退休給與者，應俟辦理退休(撫卹)時，由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，層報退休（撫卹）核定機關轉送國防部或各總(司令)部按權責辦理軍職年資查證。」（107年6月28日修正發布布時未變更實質內容，僅作文字調整並移置於第36條第1項第2款規定：「合於支領退除給與之軍官、士官，在退撫新制施行前之年資，依下列規定併計退除給與：二、退伍除役時轉任公務人員或教育人員，不願支領軍職退除給與而志願併計支領公務人員或教育人員退休給與者，應俟辦理退休（撫卹）時，由現職機關檢附退除給與結算單，層報退休（撫卹）核定機關轉送國防部或各司令部按權責辦理軍職年資查證。」）

㈡原告訴之聲明第1項係主張被告92年6月5日令為行政處分，並對之提起撤銷訴訟云云。惟查，原告為陸軍一等士官長，於92年7月1日退伍生效，退伍原因係屆滿現役最大年齡等情，有聯勤第二０五廠92年7月份退伍（視同解召）士官名冊附卷可稽（本院卷第43頁），則依上開規定，原告係依其退伍當時之服役條例第15條第2款規定退伍，並依同條例第17條解除召集，則其退伍程序自應依施行細則第12條第1項第2款規定，由所隸單位依人事資料，造具退伍名冊，層報國防部或各總（司令）部核定之；再參酌原告退伍當時之施行細則第25條第1項第2款規定，合於支領退除給與之軍官、士官，如轉任公務人員或教育人員而不願支領軍職退除給與，日後辦理退休、撫卹時，由國防部或各總（司令）部按權責辦理軍職年資查證等情。足認原告退伍當時，有權核定原告退

伍、軍職年資認定暨併計之權責機關，係聯勤司令部（嗣於102年1月1日經裁撤；裁撤後權責機關依上開規定，則為陸軍司令部）；至被告（即原告所隸單位）僅能依人事資料造具退伍名冊，層報聯勤司令部核定，被告並無核定原告退伍或認定暨併計年資之權限。又被告前已依上開規定，造具退伍士官名冊，報請聯勤司令部以92年5月15日令核定原告退

伍、解除召集及認定軍職年資在案，再經被告92年6月5日令層轉上開聯勤司令部92年5月15日核定退伍及解除召集令予原告等情，此有被告92年6月5日令、聯勤第二０五廠92年7月份退伍（視同解召）士官名冊存卷足憑（本院卷第41-43頁），佐以原告不服該聯勤司令部92年5月15日令所核定之退伍年資，主張其於48年3月1日至54年7月1日間在被告之服務年資，應併計其士官軍職年資，循序提起行政訴訟，業經前案確定判決駁回原告上開併計年資之請求，亦有前案確定判決書在卷可稽（本院卷第117-132頁）。是被告既非有權核定原告退伍暨軍職年資認定、併計之權責機關，且觀之被告92年6月5日令之內容，僅係層轉聯勤司令部92年5月15日核定退伍、解除召集令予原告，其性質應屬事實通知，非行政處分，參照上開說明，原告自不得對之提起撤銷訴訟。

㈢另原告訴之聲明第2、3項，係請求撤銷被告107年2月13日函，及請求被告應作成認定原告得併計年資之行政處分，乃課予義務訴訟之聲明，依前揭說明，自應符合提起課予義務訴訟之要件，即人民依法申請之案件，經向「主管機關」申請，於法令所定期間內應作為而不作為或遭駁回，始得提起。經查，被告並非有權核定原告退伍暨解除召集、軍職年資之認定暨併計之權責機關，現行權責機關為陸軍司令部等情，業經本院審認如上；則被告對於原告年資併計之申請，並無負有一定作為義務，縱使被告對原告併計年資之申請所為之函覆，本不生行政處分之規制效果，況經核被告107年2月13日函之內容，無非係針對原告查詢其48年3月1日至54年7月1日係依據何種法規及身分進入該廠乙節，援引臺北高等行政法院92年度訴字第5502號判決意旨，說明依該判決之認定，原告於48年3月1日係以該廠技訓班藝徒身分入廠，身分屬工人等節，對於原告之權利或法律上利益不因該項說明而發生具體法律上效果，核其性質係屬觀念通知，並非具有法效性之行政處分，參照前開說明，原告自不得據此提起課予義務訴訟。

㈣綜上所述，原告對於非行政處分提起撤銷訴訟，又對於非屬依法申請之案件提起課予義務訴訟，其起訴即欠缺訴訟要件，且不得補正，應予駁回。

四、結論：原告之訴為不合法。依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭