高雄高等行政法院裁定

原告

朱旺星

原告

方志強

共同訴訟代理人

林清堯 律師

共同訴訟代理人

劉繼蔚 律師

被告

高雄市選舉委員會

代表人

楊明州

上列當事人間確認行政處分違法事件，原告提起行政訴訟，本院就原告訴之聲明第1項確認訴訟及訴之聲明第2項關於編制選舉人、投票人名冊部分，裁定如下︰

主文

理由

一、爭訟概要：原告均設籍在高雄市前鎮區，現分別於法務部矯正署屏東監獄及高雄監獄執行中。被告於民國109年5月8日公告同年6月6日為高雄市第3屆市長韓國瑜罷免案（下稱系爭罷免案）投票日，原告以其符合投票人之資格，乃於同年5月15日請求被告將其年籍編入投票人名冊並在其所在監獄設立投票所供其行使系爭罷免案之投票權。後經被告分別以109年5月25日高市選一字第10931502541號函、第1093150254號函（以下合稱被告109年5月25日函）函覆略以：「說明：……二、……現行公職人員選舉罷免法第17條第1項規定……欲在戶籍地以外或在外縣市投票，殆屬不在籍投票範疇，監所受刑人是否得以不在籍投票方式行使選舉權，涉及上開法律之修正，如有立法通過，選務機關自當遵循辦理。」「說明：……（三）鑒於戶籍遷至監所受刑人在其戶籍地投票所投票可能採行方案，尚有上述社會信任及安全問題，宜與不在籍投票制度併同研議，又目前有關不在籍投票之投票方式、適用選舉（罷免）種類及對象，各界看法不盡一致，仍有待社會各界凝聚共識，倘選舉罷免法修正通過，本會自當配合辦理。」等語。原告不服該函，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：

1、被告拒絕原告請求依法設置投開票所之行為，性質上顯係本於行政主體之公權力，就具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分。

2、依司法院釋字第546號解釋，原告之請求及其權利保護必要性，並未因系爭罷免案業已投票完成而有所不同，為避免原告受此行政處分之效力持續拘束，亦使原告將來之權利能受有保障，應認原告第1項聲明確認行政處分違法訴訟有確認利益。

3、被告有依法設置投開票所之義務，其拒絕原告請求之處分，與法顯有未合：

（1）參酌憲法第17條及司法院釋字第756號解釋，該解釋理由書亦引述聯合國大會1990年12月14日A/RES/45/111號決議通過之受監禁者待遇基本原則第5點規定，明示受刑人之權利除因監禁而受人身自由之限制外，其餘受憲法與法律保障之基本權，原則上與一般人民並無二致。又依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第89條及刑法第36條規定，縱使受宣告褫奪公權，亦僅得限制其被選舉之權利，對選舉權並無限制。換言之，無論獲判刑或受褫奪公權之從刑或其他類此限制人身自由之處置，然其選舉之權利及為罷免案投票人之權利，均未受到選罷法之限制，仍有受憲法保障之選舉、罷免、創制與複決權各種參政權利。而選罷法第57條第1項亦明定辦理公職人員選舉之機關，應針對戶籍設於所轄之投票人員，安排機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所為投票所，俾使戶籍位在辦理選舉機關管轄地之選舉人，得便利進行投票，以行使各項公職人員選舉、罷免之權利。被告109年5月25日函顯然誤會原告不能投票之原因。被告違反上開法規之意旨，未針對戶籍設於或現居住於管轄區域內之受矯正人安排「適當處所」，俾客觀上不能離去矯正機關之受執行人得於所在地進行投票以行使各項受憲法保障之參政權利，致受矯正執行之人受憲法保障之各項參政權利，因辦理總統、副總統與各級公職人員選舉、罷免及全國性或地方性公民投票機關即被告就投票所未設置於「適當處所」之技術上不當安排，實質上剝奪受矯正執行人受憲法保障之各項參政權利，顯然牴觸司法院解釋之意旨，而並非合於機關義務之依法行政。

（2）被告109年5月25日函以：「政黨及任何人不得於監所內從事競選、助選或罷免活動，有關受刑人之資訊公平對稱如何確保」等語拒絕原告請求，實屬荒謬。監所受刑人之「知的權利」，依上開司法院解釋既未受憲法限制，類似原告等受矯正執行之人，仍得藉由新聞媒體、競選公報等，獲取投票所需之相關資訊，其資訊如有不當限制，亦屬矯正機關之執行不當如何救濟保護之問題，而非被告所得據以實質剝奪原告參政權利之原因。況縱受宣告褫奪公權者，亦僅限制其被選舉之權利，對其選舉、罷免權並無設任何限制。選舉、罷免為我國憲法所明定之基本權，為人民自由意志之展現，縱為監所受刑人亦僅居住、遷徙自由受到限制，而不及於其他自由。被告以唯恐監所受刑人資訊不充足而無法做出正確選擇為由，拒其投票，顯係對人民投票權增加法律所無之限制，蓋投票、罷免權之行使，更未曾以投票權人之資訊平等為考量。原告之戶籍地及矯正機關所在地均位在系爭罷免案之同一選舉區與同一直轄市境內，是否於該矯正機關設置投票所使矯正機關內受刑人得投票行使選舉、罷免之權利，僅為程序技術上之細節，於法律並無扞格。被告以與本件毫無關聯之不在籍投票議題作為其拒絕理由更顯無稽。

（二）聲明：

1、確認被告109年5月25日函違法。

2、被告於原告受矯正執行期間，辦理總統、副總統與各級公職人員選舉、罷免、全國性公民投票與地方性公民投票，所編製之投票人名冊及設置之投票所，不得使原告需離去所在矯正機關始得進行投票。

三、本院之判斷：

（一）關於訴之聲明第1項確認訴訟部分：

1、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第6條第1項及第107條第1項第10款分別定有明文。準此，確認行政處分違法訴訟，除應符合確認訴訟補充性原則外，尚須以行政處分存在為前提要件，倘對於非屬行政處分者提起確認行政處分違法之訴訟，即屬起訴不備其他要件，且其情形不能補正，自應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。

2、查原告均設籍在高雄市前鎮區，現分別於法務部矯正署屏東監獄及高雄監獄執行中等情，有其個人戶籍資料及在監在押全國紀錄表在卷可稽，堪認其等均為在監執行之受刑人無誤。原告在被告公告系爭罷免案投票日後，於109年5月15日分別提出書面向被告請求將其年籍編入投票人名冊並在其所在監獄設立投票所供其行使系爭罷免案之投票權利，經被告分別以109年5月25日函覆略以：「說明：……

二、……現行公職人員選舉罷免法第17條第1項規定……欲在戶籍地以外或在外縣市投票，殆屬不在籍投票範疇，監所受刑人是否得以不在籍投票方式行使選舉權，涉及上開法律之修正，如有立法通過，選務機關自當遵循辦理。」「說明：……（三）鑒於戶籍遷至監所受刑人在其戶籍地投票所投票可能採行方案，尚有上述社會信任及安全問題，宜與不在籍投票制度併同研議，又目前有關不在籍投票之投票方式、適用選舉（罷免）種類及對象，各界看法不盡一致，仍有待社會各界凝聚共識，倘選舉罷免法修正通過，本會自當配合辦理。」等語，原告均不服該函文而提起本件訴訟並以訴之聲明第1項請求確認被告109年5月25日函違法等情，有原告所提出之請求書（見本院卷第57頁至第58頁、第61頁至第62頁）、被告109年5月25日函（見本院卷第31頁至第34頁）及原告行政訴訟起訴狀（本院卷第11頁至第25頁）附卷可稽，足見原告均係不服被告109年5月25日函覆而以訴之聲明第1項提起本件確認行政處分違法訴訟甚明。然：

（1）觀諸行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」對照同法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」足見人民依法申請行政機關作成特定內容之行政處分而遭駁回者，如有不服，應依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟尋求救濟；如人民係請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付（包括作為、不作為等事實行為）遭拒，如有不服，則應依同法第8條第1項規定提起一般給付訴訟加以救濟。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

（2）查原告於同年5月15日以書面請求被告在其所在監獄設立投票所供其行使投票權，核係請求被告作成事實行為，依前揭說明，其請求遭被告拒絕，原告如有不服，自應依同法第8條第1項規定提起一般給付訴訟尋求救濟。對照原告起訴狀所載訴之聲明第2項為：「被告於原告受矯正執行期間，辦理總統、副總統與各級公職人員選舉、罷免、全國性公民投票與地方性公民投票，所編製之投票人名冊及設置之投票所，不得使原告需離去所在矯正機關始得進行投票。」（見本院卷第11頁）足見其已就該部分提起一般給付訴訟就其前揭請求事項尋求救濟，且其訴之聲明第2項所提請求給付之期間係以原告受矯正執行期間為其範圍，顯已就其在被告未來可能舉辦之選舉、罷免中所可能遭遇之相類情形預先請求被告為事實行為之給付，而被告109年5月25日函之內容，其僅係說明在監所內設置投票所辦理選務作業之事實上困難，以及依現行選罷法規定尚無從辦理不在籍投票之理由，核係單純事實之敘述及相關法令之說明，其性質上難認屬於行政處分，依前揭說明，其針對該函文提起確認行政處分違法訴訟，亦有未合。從而，原告訴之聲明第1項對之提起確認行政處分違法之訴訟，即屬起訴不備其他要件，且其情形不能補正，依前揭規定，自應裁定駁回。

（二）關於訴之聲明第2項編制選舉人、投票人名冊部分：

1、按「（第1項）原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正……。（第2項）撤銷訴訟及課予義務訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第1項規定。」行政訴訟法第107條第1項、第2項分別定有明文。準此，原告於書狀誤列被告機關者，於可補正之情形，固應裁定命補正，使原告之訴為合法，並以適格之被告進行訴訟，立法意旨在免除原告遭駁回後已逾起訴期限，故給予補正機會。然若命補正後原告之訴仍為不合法情形，即原告無從補正為合法之訴時，自無庸再依同條第1項予以補正，而應以裁定駁回。

2、查原告提起本件訴訟係列高雄市選舉委員會為被告。對照原告起訴狀所載訴之聲明第2項為：「被告於原告受矯正執行期間，辦理總統、副總統與各級公職人員選舉、罷免、全國性公民投票與地方性公民投票，所編製之投票人名冊及設置之投票所，不得使原告需離去所在矯正機關始得進行投票。」（見本院卷第11頁）足見其就訴之聲明第2項關於編制選舉人、投票人名冊部分，亦係以高雄市選舉委員會為請求對象；而請求行政機關依特定方式及內容編制選舉人、投票人名冊核係請求行政機關作成特定內容之行政處分，性質上屬課予義務訴訟，依前揭行政訴訟法第5條第2項規定，須經合法訴願前置程序。然觀諸選罷法第20條第1項規定：「選舉人名冊，由鄉（鎮、市、區）戶政機關依據戶籍登記資料編造，應載明編號、姓名、性別、出生年月日及戶籍地址；投票日前20日已登錄戶籍登記資料，依規定有選舉人資格者，一律編入名冊；投票日前20日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權。」總統副總統選舉罷免法第16條第1項規定：「選舉人名冊，除另有規定外，由鄉（鎮、市、區）戶政機關依據戶籍登記資料編造，應載明編號、姓名、性別、出生年月日及戶籍地址；凡投票日前20日已登錄戶籍登記資料，依規定有選舉人資格者，應一律編入名冊；投票日前20日以後遷出之選舉人，仍應在原戶籍地行使選舉權。」公民投票法第24條規定：「公民投票投票權人名冊之編造、公告閱覽、更正、投票、開票及有效票、無效票之認定，準用公職人員選舉罷免法第17條至第23條、第57條至第62條、第64條、第66條規定。」足見無論選舉人名冊或投票人名冊之編造均係戶政機關之職權，而非被告執掌。依行政訴訟法第107條第2項準用第1項規定，本院原應命原告補正。惟原告就此部分未經向戶政機關提出申請，並經戶政機關作成行政處分，是縱命原告補正，原告之訴仍為不合法，依前揭說明，自無庸再命其補正，亦應逕以裁定駁回。

（三）原告訴之聲明第1項確認訴訟及訴之聲明第2項關於編制選舉人、投票人名冊部分既均因不合法而由本院裁定駁回，則其就該部分之實體上主張，本院即無從再予審究。至原告以訴之聲明第2項請求設置投票所而提起一般給付訴訟部分，由本院另以判決駁回，均併此敘明。

四、結論：原告訴之聲明第1項部分及訴之聲明第2項關於編制選舉人、投票人名冊部分均為不合法。

高雄高等行政法院第二庭