高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度再字第九號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度再字第九號

聲請人

甲○○即葉有

聲請人

丙○○即葉有

聲請人

乙○○即葉有

聲請人

丁○○即葉有

聲請人

戊○○即葉有

相對人

高雄縣政府

代表人

己○○ 縣長

右當事人間因違章建築事件，聲請人對於本院中華民國九十一年十二月十八日九十一

年度訴字第七九一號裁定及最高行政法院九十三年三月四日九十三年度裁字第二一九

號裁定，聲請再審。本院裁定如左：

主文

理由

一、按第三審法院不經言詞辯論而為判決者，無所謂言詞辯論之終結，如當事人就判決應為之訴訟行為業已踐行完畢，即與言詞辯論終結無異，故訴訟程序當然停止之事由，發生於當事人應為之訴訟行為完畢後者，法院仍不妨本於其行為而為判決，最高法院二十二年上字第八０四號著有判例可資參照（另參照八十九年高等行政法院法律座談會第十二號提案研討結果）。經查，本件原審原告葉有福提起抗告後，於抗告審裁判前即民國（下同）九十二年九月十七日死亡，而抗告審未經葉有福之繼承人承受訴訟即逕為裁定，揆諸上開判例意旨，該裁定仍為適法有效。次按「經言詞辯論之裁定，應宣示之；終結訴訟之裁定，應公告之。」行政訴訟法第二百零七條定有明文。又裁定經宣示後，為該裁定之行政法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者，經公告或送達後受其羈束（行政訴訟法第二百零八條前段參照）。故裁定如不得提起抗告，其經宣示者，於宣示時確定，未經宣示者，於公告主文時確定（陳計男著行政訴訟法釋論八十九年一月初版第五三七頁參照）。本件最高行政法院九十三年三月四日九十三年度裁字第二一九號裁定，雖對已死亡之葉有福為送達而不生送達之效力，然該裁定主文既已經該法院公告，則該裁定於公告主文時即已確定，而聲請人為葉有福之繼承人，此有聲請人之戶籍謄本影本附卷足稽，是聲請人對原審及抗告審之確定裁定，自可依行政訴訟法第二百八十三條聲請再審。

二、次按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第二百七十三條第一項第九款至第十四款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第二百七十五條定有明文，而上開規定於聲請再審時準用之，亦為同法第二百八十三條所明定。本件聲請人以原確定裁定即本院九十一年度訴字第七九一號及最高行政法院九十三年度裁字第二一九號裁定有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款事由，對上開確定裁定不服，聲請再審，依上開法律規定，應專屬本院管轄。

三、再按聲請再審顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以裁定駁回之，為行政訴訟法第二百八十三條準用同法第二百七十八條第二項所明定。又「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．一四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第二百七十八條第二項及第二百七十三條第一項第十四款分別定有明文。而所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或者忽視當事人聲明之證據而不予調查，或者就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為再審之理由（吳明軒所著中國民事訴訟法八十九年九月修訂五版下冊）。且若當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。而上開規定於聲請再審亦準用之，行政訴訟法第二百八十三條亦有明文。

四、本件聲請意旨略以：聲請人之被繼承人葉有福於原審及抗告審時，均抗辯未曾收到相對人八十九年六月二十三日八九年建局違字第五一四號違章建築拆除通知單，原審未命相對人提出業已合法送達之證據，以證明該通知單已經合法送達，而受行政處分人須已收到行政機關之決定或其他公權力措施等行政行為，該行政行為始構成行政處分，次按行政程序法第六十七條至第九十一條有關送達規定，已詳細載明行政文書內容對人民權利義務有重大影響，行政機關應以掛號，或以承辦人員為送達人，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之，或為補充送達、留置送達、寄存送達，甚或依公示送達之方式而為送達。然查上開違章建築拆除通知單，相對人未依上述規定而為送達，足證該項行政處分因未經合法送達，對受處分人葉有福不生合法效力，葉有福自無從循行政爭訟途徑，謀求救濟。原確定裁定消極不適用前開行政程序法有關送達規定及就足以影響於裁定之重要證物（即缺乏該拆除通知單之送達回證或掛號回執），漏未斟酌之，則葉有福以九十一年五月二日九一建局拆字第０九一二００一四七五號違章建築拆除時間通知單視為行政處分之行為，並循序提起訴願及本件行政訴訟，即為適法行為，原審不詳為調查，逕以「程序不合，實體不究」為由，裁定駁回，暨最高行政法院又未深入審究，詳查八十九年六月二十三日拆除通知單是否業已合法送達，即率予駁回抗告，皆屬重大違誤，為此訴請（一）本院九十一年十二月十八日九十一年度訴字第七九一號裁定及最高行政法院九十三年三月四日九十三年度裁字第二一九號裁定均廢棄。（二）訴願決定及原處分均撤銷。

五、經查，葉有福所有門牌號碼高雄縣燕巢鄉尖山村尖山巷一四八號有新建鋼筋水泥造，高度三層約十二公尺，面積約七十二平方公尺之違章建築，經相對人於八十九年六月二十三日以八九年建局違字第五一四號違章建築拆除通知單通知葉有福乙節，此有該通知單附原處分卷可稽。核該通知單之內容，乃屬行政機關就公法上具體事件所為，對外直接發生公法上效果之公權力措施，為確認違章建築之行政處分，當事人如認該違章建築拆除通知單違法並損及其權益，自應就該行政處分，循行政爭訟途徑謀求救濟，始為正辦。至相對人於九十一年五月二日以九一建局拆字第０九一二００一四七五號違章建築拆除時間通知單，通知葉有福訂於同年月十四日執行拆除上開違章建築，則係相對人為實現前已確定之行政處分（即八十九年六月二十三日八九年建局違字第五一四號違章建築拆除通知單）之接續執行行為，非屬行政處分，自不得對該通知單為行政爭訟。又原審法官於九十一年十二月十日準備程序中，要求相對人提出八九年建局違字第五一四號違章建築拆除通知單送達資料，經相對人陳報該通知單係以平信寄出，並無送達回證或掛號回執，此有被告之陳報傳真影本附原審卷足稽，則本件原審並無聲請人所述之送達回證或掛號回執等重要證據漏未斟酌之情形，自與行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款規定不符。況且，本件爭訟之對象為相對人九十一年五月二日九一建局拆字第０九一二００一四七五號違章建築拆除時間通知單，而非八十九年六月二十三日八九年建局違字第五一四號違章建築拆除通知單，縱使如聲請人主張其未收受八九年建局違字第五一四號違章建築拆除通知單，亦屬該行政處分（即八十九年建局違字第五一四號違建拆除通知單）是否已對其發生效力並已確定，聲請人能否再對該行政處分提起行政爭訟之問題，然就本件爭訟之對象即九一建局拆字第０九一二００一四七五號違章建築拆除時間通知單非屬行政處分性質，並不生影響，故縱使對聲請人主張送達之送達回證或掛號回執等證物加以斟酌，亦不足以影響於原裁定之結果。核聲請人所提出之理由與行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款之要件不合，故其對原確定裁定聲請再審，顯無理由，應予駁回。

六、聲請人另依行政訴訟法第二百八十三條準用第二百七十三條第一項第一款規定聲請再審部分，已經本院另以裁定移送最高行政法院管轄，附此敘明。

七、依行政訴訟法第二百八十三條、第二百七十八條第二項、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官 周良駿