高雄高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　九十四年度訴字第七四號

　　　　　　　　　　　　　九十

原告

甲○○○○○○○○

代表人

乙○○

訴訟代理人

許瑜容律師

被告

高雄市政府

代表人

丙○○○○○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因變更登記事件，原告不服經濟部中華民國九十三年十一月二十五日經訴字第０九三０六二三一三六０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告前經被告核准在高雄市三民區○○○路一二一之四號開設「玖捌遊藝場」（營利事業登記證：高市府建二商字第一００八二三六三號，登記之營業項目為「Ｊ七０一０一０電子遊戲場業（限制級）」。原告於民國（下同）九十三年七月二十七日向被告申請將營利事業所在地由前址即高雄市三民區○○○路一二一之四號變更登記為高雄市○鎮區○○里○○○路二十一號一樓。

經被告審查，以申請變更之營業場所距離國民中、小學、高中職未達一千公尺以上，違反都市計畫法高雄市施行細則第十三條規定，乃以九十三年七月二十九日高市府建二營字第０九三００四九八五八０號函駁回並退還其申請書件。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）原處分及訴願決定均撤銷。

（二）被告應准予原告變更營業地址為高雄市○鎮區○○里○○○路二十一號一樓。

二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

丙、兩造主張之理由：

一、原告起訴意旨略謂：

（一）按憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」同法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」揭櫫之「法律保留原則」及「比例原則」，乃憲法概括授權立法者，對於基本權利於合乎比例原則之前提下，得以法律限制之。又人民之營業自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，此經司法院釋字第五一四號解釋在案。

（二）行政程序法第一百五十八條第一項規定：「法規命令，有下列情形之一者，無效：一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由權利者。三、其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。」被告之都市計畫法施行細則第十三條第十一款規定「距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以內之電子遊戲 (藝)場業之營業場所。」違反都市計畫法及電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定，顯然沒有法律授權，逾越法律規定之範圍，擴大增加法律所沒有之限制，增加人民之負擔，侵害人民之工作權、財產權，該施行細則自屬無效，不得據以限制人民權利作為否准之依據。

（三）「且電子遊戲場業管理條例第九條雖規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。』，然此一規定，對於限制之距離，既規定為『五十公尺以上』，依其文義，自係對電子遊戲場業之營業場所，設立時，距離國民中、小學、高中、職校、醫院所作之最小限制，如以被告所公告於該轄經營電子遊戲場業，需以最短直線距離計算，距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上，於南投市內，並無合於此一規定之地點。」（參見台中高等行政法院九十二年度訴字第八七一號判決及台北高等行政法院九十二年度訴字第三九五一、三九五二號判決）本件倘依被告之都市計畫法施行細則第十三條第十一款之規定，將造成高雄市全區實質禁設電子遊藝場業之結果（縱使高雄市最偏僻之覆鼎金公墓、大林蒲南星計畫海埔新生地，附近一千公尺內亦有醫院、國民中小學或高中），該施行細則依憲法第二十三條及司法院釋字第五一四號解釋「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案．．相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。」自屬無效，原處分援引無效之施行細則否准原告之請求，違反不當聯結禁止原則，依行政程序法第一百五十八條第一項之規定顯然違法失當。

（四）經濟部九十二年九月十日經訴字第０九二０六二一九二六０號訴願決定書亦認為「另原處分機關迄未訂定電子遊藝場管理自治條例，更未經議會通過，倘該自治條例遲遲無法通過，人民營業自由豈長期凍結，此舉無異係以此限制人民之營業自由；又縱將來該自治條例議會通過，亦屬地方行政命令，依憲法第二十三條及司法院大法官會議第五一四號解釋文意旨，仍不能據以限制人民營業自由，故本件處分明顯違法，爰請撤銷原處分云云。經查由本件原處分主指所載：『貴商申請營利事業營業項目變更登記，經核不符規定』、說明二所載：『有關不符事項如附件』及附件之『高雄市政府營利事業登記案件不符事項通知單』，其中建設局欄末尾『其他』欄項下，特別附註：目前暫停受理電子遊戲場之營利事業登記證之申請等語觀之，顯見本件原處分機關為否准之處分，形式上並無任何法令依據，此明顯違反首揭行政程序法第九十六條第一項第二款，行政處分以書面為之者，應記載法令依據等之規定。另查原處分機關雖於本件答辯書理由二、實體部分（一）末尾第三行，明確敘明本件有違高雄市政府八十六年九月二十二日高市府建二字第二二七四三號公告之『不得新設或變更（新增）營業項目為電電子（電動玩具）遊藝場業』規定。而該公告當時確實亦有當時仍有效之直轄市自治法第十一條及電子遊藝場業輔管理規則第十條為其依據。然查直轄市自治法業於八十八年四月十四日經總統明令廢止，而電子遊藝場業輔導管理規則亦經本部於八十九年七月十九日公告廢止，是該公告所憑之法令依據既經廢止而不復存在，則該公告究否仍屬有效，即有疑義。再依司法院大法官釋字第五一四號解釋文略以：『人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。‧‧相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。』。基此，前揭公告所揭櫫限制電遊藝場之家數，不得新設或變更（新增）營業項目為電子遊藝場業之規定內容，核屬就人民營業自由所加諸之許可條件限制，能否謂已符合前開大法官會議第五一四號解釋文所示之授權明確性原則，實屬存疑。況電子遊戲場業管理條例業於八十九年二月三日經總統公布施行，其中有關營業場所條件、距離限制、申請設立應檢附之證明文件、負責人、營業場所管理人之資格限制及該行業經許可營業後應遵守之義務、違反義務時之制裁管理事項，該條例均已有明文規範，則縣（市）主管機關，就人民依法申請電子遊戲場之設立或變更登記案件，於申請程式齊備後，自應就該申請案是否符合該條例所訂之各項法定要件予以實體審查後，而於處分書中詳敘其准駁之法令依據，尚不得不待審查，即以目前暫停受理電子遊戲場業之營利事業登記證之申請，而逕予拒絕訴願人所請，此與法治國家依法行政原則顯然未符。」等語，足資參酌。況且，原告聲請遷移之營業地址即高雄市○○○路二十一號一樓，早經被告核准設有多家遊藝場，足證被告不准設立登記顯然違法失當，違反平等原則。

（五）又本件被告違反行政程序法第一百零二條之規定未給予原告陳述意見之機會，即逕予駁回，程序上顯然違反該條法文規定，訴願決定認本件無上開法文之適用亦未有當。

（六）原處分否准變更登記之申請係以都發局二九九申請地點與都市計畫法高雄市施行細則第十三條規定不符，惟該法第十三條有三項，第三項有十三款，原處分未具體敘明係根據何一款項，亦未敘述其違反之條文規定內容為何？顯違行政程序法第五條：「行政行為之內容應明確。」之規定及該法第九十六條第一項第二款之規定。

（七）桃園縣政府以治安為由全部凍結電玩執照，致縣內五家業者憤而聲請國賠獲勝，另六十一家業者提起訴願，亦有四十一家獲勝，而「高雄市基於地方自治的精神，在都市計畫法高雄市施行細則第十三條十二款（即修正後之第十三條十一款）明訂，電子遊戲場不得在距國民中、小學、高中一千公尺內開設，與北縣相同，恐怕是全國規範最嚴格的」，足認原處分違法失當，侵害憲法所保障人民之工作權、營業權、財產權甚明等語。

二、被告答辯意旨略謂：

（一）按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」為電子遊戲場業管理條例第八條第一款及第十條第一項分別定有明文。另依都市計畫法第八十五條規定，於九十二年九月二十九日修正公布都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲藝)場業之營業場所。」（九十三年二月二十六日修正為十一款）本件原告於九十三年七月二十七日提出申請，被告依都市計畫法高雄市施行細則第十三條規定所為本件否准之處分，即無不合。

（二）被告依都市計畫法第八十五條規定，於九十二年九月二十九日修正發布都市計畫法高雄市施行細則，其中第十三條第十二款（九十三年二月二十六日修正為第十三條第十一款）規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲 (藝)場業之營業場所。」而電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定營業場所僅須距離學校醫院五十公尺以上，後者規定該距離之限制係屬全國性最低基準之規範。除此之外，於各縣市境內設置電子遊戲場業仍須符合該條例第八條有關都市計畫法及區域計畫法等規定，始得設置。此規範屬電子遊戲場業營業設立之限制，與都市計畫法高雄市施行細則規定者屬土地分區使用之限制，分屬兩種範疇，均應分別遵守，無相互間衝突問題。上述施行細則依都市計畫法第三十九條、第八十五條等規定之授權訂定，依都市計畫法第八十五條前段規定：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案。」尚無規定應送地方立法機關通過，亦無逾越法律授權問題，應屬合法有效。

（三）原告所舉經濟部訴願決定及台中高等行政法院九十二年度訴字第八七一判決及台北高等行政法院九十二年度訴字第三九五一及三九五二號判決均屬個案，核其案情與本件並不相同，自無相互拘束之效力。

（四）另查原處分函檢附之本府營利事業登記案件不符事項通知單，業已載明其法令依據為都市計畫法高雄市施行細則第十三條之規定，尚無不明確之處，且被告已於訴願答辯書中明載其處分依據為都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款（實為修正後同條第十一款）規定，並將副本抄送予原告，此於原告之攻擊防禦即無影響；另行政程序法第一百零二條規定，係以行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分為其前提要件，本件係人民申請作成授益處分之行政程序，自無該條規定之適用等語。

理由

一、本件被告代表人原為謝長廷，於本院審理中變更為陳其邁，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：

一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第八條第一款定有明文。次按「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，．．．直轄（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案。」都市計畫法第六條、第三十九條及第八十五條分別定有明文。復按「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：一、．．．

十一、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」行為時（九十三年二月二十六日修正）都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十一款定有明文。

三、本件原告前經被告核准在高雄市三民區○○○路一二一之四號開設「玖捌遊藝場」（營利事業登記證：高市府建二商字第一００八二三六三號，登記之營業項目為「Ｊ七０一０一０電子遊戲場業（限制級）」。嗣於九十三年七月二十七日向被告申請將營利事業所在地由前址即高雄市三民區○○○路一二一之四號變更登記為高雄市○鎮區○○里○○○路二十一號一樓。經被告審查，以申請變更之營業場所距離國民中、小學、高中職未達一千公尺以上，違反都市計畫法高雄市施行細則第十三條規定，乃以九十三年七月二十九日高市府建二營字第０九三００四九八五八０號函駁回並退還其申請書件之事實，為兩造所不爭，並有被告九十三年七月二十九日高市府建二營字第０九三００四九八五八０號函及函附被告營利事業登記案件不符事項通知單等附於原處分卷可稽，洵堪認定。原告不服，循序提起本件訴訟，其起訴意旨略謂：被告未於處分前給予原告陳述意見之機會，且處分內容僅謂本件變更登記申請案之申請地點有違都市計畫法高雄市施行細則第十三條規定，並未具體敘明係根據何款項規定及該規定之內容為何，顯然有違行政程序法第五條、第九十六條第一項第二款及第一百零二條之規定，又都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十一款之規定並無法律之授權，逾越法律規定之範圍，增加人民負擔之義務，違反都市計畫法及電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定，依行政程序法第一百五十八條第一項之規定，應為無效，自不得作為否准人民請求之依據。況倘依該施行細則規定，將造成高雄市全區實質禁設電子遊戲藝場之結果，顯然有違憲法第二十三條規定及司法院釋字第五一四號解釋意旨，參照台中高等行政法院九十二年度訴字第八七一號判決及台北高等行政法院九十二年訴字第三九五一、三九五二號判決及經濟部九十二年九月二十日經訴字第０九二０六二一九二六０號訴願決定書，亦認為被告以八十六年九月二十二日高市府建二字第二二七四三號公告限制電子遊藝場家數及不得新設或變更（新增）營業項目為電子遊藝場之規定內容是否符合司法院釋字第五一四號解釋意旨確有疑義。另原告申請遷移之新址亦業經被告核准設有電子遊藝場，更足見本件處分之違法失當。又桃園縣政府以治安為由全部凍結電玩執照，致縣內五家業者憤而聲請國家賠償獲勝訴云云，茲為爭執。爰就原告之主張分述如下：

（一）經查，行為時都市計畫法高雄市施行細則係依都市計畫法第三十九條及第八十五條之授權制定，法律授權明確且未逾越授權之範圍。雖電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定營業場所僅須距離學校醫院五十公尺以上，核該規定僅明文「五十」公尺以上，是該距離之限制係屬全國性最低基準之規範。又該距離限制本屬於土地分區使用管制之範疇，故電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定並非絕對，只是一基本規範之宣示，各地方政府仍得視當地實際情況作必要之調整或訂定較高之標準，本件被告考量其轄內電子遊戲（藝）場業涉之家數及電子遊戲場業可能衍生之社會治安問題，避免造成被告商業區內電子遊戲機林立，進而影響該區之正常發展，是於行為時都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十一款明定建築物及土地距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內不得為電子遊戲（藝）場業之營業場所之使用。實衡酌縣內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，核屬被告之權限。是被告訂定之系爭施行細則既基於前揭都市計畫法第三十九條及第八十五條之授權，其於施行細則訂定必要之限制規定，實無違背授權明確性原則、法律保留原則及比例原則，是與司法院釋字第五一四號及憲法第二十三條規定尚無違背，自非無效，被告據此為否准原告申請之依據，尚無違誤。原告爭執原處分援引無效之施行細則否准原告之請求，違反不當聯結禁止原則，依行政程序法第一百五十八條第一項之規定顯然違法云云，即無可採。

（二）又上開電子遊戲場業管理條例第九條第一項亦僅規定全國最低基準規範，本無因此限制被告本於法律授權另訂定必要之標準，業如前述，則被告依其法定職權訂定行為時都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十一款規定而擴大距離限制，與前揭電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定之立法目的並無牴觸。

（三）次依地方制度法第二十五條規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」及同法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。．．」；另系爭施行細則基於前揭都市計畫法之授權，為依法律賦予之自治事項，且依都市計畫法第八十五條前段規定：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案。」準此以觀，系爭施行細則性質應屬自治規則，非自治條例，尚無送請地方立法機關通過之必要。且究應以五十公尺抑或一千公尺為基準，乃屬地方政府執行上細則性及技術性之規定，是並未逾越都市計畫法母法規定，且與前揭電子遊戲場業管理條例第九條第一項僅規定最低標準亦無扞格之處。則依地方制度法第十七條規定，直轄市民仍有遵守自治法規（含自治條例及自治規則）之義務。是系爭施行細則並非無效，最高行政法院九十三年度判字第七六一號判決就類似案件，同認此見解。至台北高等行政法院九十二年度訴字第三九五一號、九十二年度訴字第三九五二號判決及台中高等行政法院九十二年度訴字第八七一號判決與本院見解雖有不同，但上開判決均屬個案，自無拘束本院之效力。另經濟部九十二年九月二十日經訴字第０九二０六二一九二六０號訴願決定書理由係以直轄市自治法經總統明令廢止及電子遊藝場業輔導管理規則亦由經濟部公告廢止，原處分機關援引為依據，與司法院釋字第五一四號解釋尚不相符為由而撤銷原處分，然本件被告所為之處分係依上開施行細則，且該施行細則係基於首揭都市計畫法第三十九條及第八十五條之授權，自與原告所指摘之經濟部九十二年九月二十日經訴字第０九二０六二一九二六０號訴願決定書所載之情形，尚不相同。

（四）另按行政程序法第九十六條第一項第二款固規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．二、主旨、事實、理由及法令依據。」然上述規定之立法意旨乃為使處分相對人知悉何以受行政處分。故自行政處分形式觀之，如已足判斷該行政處分之依據，縱未依上述行政程序法第九十六條第一項第二款規定為條號記載，亦應認不影響該行政處分之效力。本件被告九十三年七月二十九日高市府建二營字第０九三００四九八五八０號函附被告營利事業登記案件不符事項通知單，其上記載「申請地點與都市計畫法高雄市施行細則第十三條規定不符」等語，雖未細載行為時都市計畫法高雄市施行細則十三條第十一款，惟依其內容顯係指第十三條第十一款規定之距離限制而言，原告訴願書及行政訴訟起訴狀亦均直接就該第十三條第十一款規定充分指陳所不服之理由，未受原處分漏列第十一款之影響，足認由原處分附件記載觀之，已足以判斷該處分之理由及法令依據，尚不違背行政程序法第九十六條第一項第二款為此規定之目的，自不得因此認該處分有瑕疵而影響該處分之效力。是原告以本件原處分未充分記載理由及條款為由，爭執原處分係屬違法，即無可採。

（五）復按行政程序法第一百零二條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」是指行政機關於作成侵害人民權益處分前，當事人有要求陳述意見之權利，行政機關則有義務給予當事人陳述意見之機會。本件係因原告請求作成授益行政處分，經被告否准，尚非被告作成侵益處分，是與行政程序法第一百零二條規定，尚不相涉。

（六）至原告指摘其申請遷移之新址業經被告核准設有電子遊藝場，足見本件處分之違法云云，惟被告否認都市計畫法高雄市施行細則相關規定制定後，有核准現址遊藝場之情形，原告復未能舉證以實其說，其主張不足信實。

四、綜上所述，原告申請經營電子遊戲場業之營業地點距離國民中、小學、高中、職校、醫院未達一千公尺以上，未符合行為時都市計畫法高雄市施行細則第十三條（即該條第十一款）之規定，被告據此駁回原告之申請，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應准予原告變更營業地址為高雄市前鎮區○○里○○○路二十一號一樓，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　呂佳徵