高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

許世烜 律師

被告

台南市政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間都市計畫事件，原告不服內政部中華民國97年3月28日台內訴字第0970027296號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣坐落台南市○區○○段837地號土地（下稱系爭土地），前經被告於民國85年6月15日公告實施「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」，將系爭土地南側所臨道路由原「河道用地」變更為「住宅區」，後於91年12月11日公告實施「變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」，將其劃定為「低密度住宅區」，是系爭土地及其南側所臨土地自上開細部計畫公告實施日起均已屬「低密度住宅區」。原告於92年5月始購置系爭土地及地上313建號建物（門牌台南市○區○○路1425巷14弄26號房屋，下稱系爭房屋），嗣於96年9月11日以被告變更都市計畫，廢止系爭房屋南側指定建築線之水防道路，致其遭受損害為由，申請被告另指定建築線，或補償系爭房屋因建築線滅失無法通行所生之損害。經被告於96年10月1日以南市都計字第09616557830號函復原告略以：「二、．．．有關本案陳情本府須另行指定建築線乙節，依台南市建築管理自治條例第2條第1項規定：『建築基地面臨計畫道路、廣場或合於本條例規定之現有巷道者，得申請指定（指示）建築線．．．』，案地後於85年6月15日發布實施『變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案』已將原『河道用地』變更為『住宅區』，故案地南側基地於申請指定建築線時，仍應依前開規定辦理，．．。三、另本府曾於95年10月13日派員至案地現場會勘，經協調結果係由本府工務局協助辦理畸零地合併使用或向隔鄰價購畸零地，以達建築法規基地面寬之需要，有關台端建議事項，爰請本府工務局依前次會勘結論答復台端。」等語；復於96年12月6日以南市工建字第09631128300號函知原告略以：「．．．二、台端如欲與同段838地號合併使用以供通行，可逕洽該地所有權人協商價購事宜；如無法達成協議時，得依『台南市畸零地使用規則』第12條規定，檢具完整資料向本府申請調處。三、旨揭地號若與同段839地號合併使用，如該筆土地亦為台端所有，至無通行受阻情事。」等語，原告對該函不服，提起訴願，經訴願機關以該函核屬觀念通知性質，非行政處分為由，決定訴願不受理，原告遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）系爭土地及房屋係被告以80年8月29日南工都線字9884號核准指定建築線，同年11月27日核發南工造77221號建造執照核准建築。嗣被告於85年6月15日發布變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案、91年12月9日發布變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案，上開都市計畫變更案件發布實施後，原都市○○道路系統變更確定後，原30米水防道路或因原地主申請廢止，或因被告依職權廢止，前述之建築線及原核准興建房屋大門所面接之30米寬水防道路喪失，水防道路變更為建築用地，致原核准之建築線喪失；又水防道路土地所有權人林國材於道路廢止後，約於95年初將土地收回，致原告系爭房屋失去大門出入口，不得已，只好向林國材購買土地，於95年6月19日受讓取得同段839地號土地後，將房屋大門方向，由原核准興建之方向－向南面臨30米水防道路，改成向東面臨8米巷道，房屋一樓內部隔間也從原先建造執照申請之配置，拆除更改隔間及配置。被告未有其他補救措施前，遽然變更都市計畫，並進而廢止原水防道路，導致原告之房屋原先合法取得之建築許可喪失其效力，遭到損害，自應補償原告。原告除一再陳情外，於96年9月11日正式發文向被告請求為原告另覓合法之建築線，以維持建物之合法性，或者依行政程序法第126條第1項規定，補償原告之損害；然被告先以96年10月1日發文南市都計字第09616557830號函覆原告，表示原河道用地變更為住宅區，案地南側基地於申請指定建築線時，仍應依規定辦理．．．云云，並以副本指示工務局另就協議價購為答覆；迨至96年12月6日被告另以南市工建字第09631128300號函覆原告謂：「台端如欲與同段838地號合併使用以供通行，可逕洽該地所有權人協商價購事宜，如無法達成協議時，得依台南市畸零地使用規則第12條規定，檢具完整資料向本府申請調處」。此公文仍未對原告96年9月11日之申請加以答覆，但其將責任推給原告，要求原告自行與鄰地838地號所有權人解決，顯與拒絕申請無異，且本案情況是合法建築許可因廢止道路而喪失之補償問題，與鄰地所有權人無關，更與畸零地使用規則第12條規定毫無相干。被告之函覆，已可視同駁回原告之申請。因被告96年12月6日南市工建字第09631128300號函可視為拒絕原告申請之行政處分，該行政處分違反行政程序法第126條第1項規定，原告提起訴願，應有理由，然而受理訴願機關未予糾正，竟將被告拒絕申請之函文，認係觀念通知，非行政處分而不受理訴願，亦有違法，均應撤銷。

（二）按司法院釋字第255號解釋：「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」由上開解釋及都市計畫法相關規定可知，有關原有巷道之廢止，並非於都市計畫主要計畫（變更）後即行廢止，必須待主要計畫之實施進度及經費，按各期分區發展次序，訂立各別之細部計畫（變更），經公告確定後，始有豎立都市計畫樁、地籍分割測量，並將道路及其他公共設施用地、土地使用分區之界線測繪於地籍圖上（都市計畫法第23條），並於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，原有之非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。則原有道路並非於都市計畫主要計畫或細部計畫變更後即廢止，仍須由道路主管機關依職權或依申請為廢止之意思表示，始能廢止。系爭之水防道路為被告於74年都市計畫時所規劃之30米計畫道路，主管機關屬被告。被告一再抗辯其並無廢止原有水防道路，實難想像；被告若未曾依職權或依申請出具公函予原水防道路之所有權人，該原水防道路地所有權人，如何能將鋪有柏油之公眾通行道路破壞改成貨櫃屋停車場；同段811、811-3、811-4、811-5、811-6、811-7地號等土地，均為原水防道路，已於93年底興建房屋（於94年12月13日興建完成），若非經土地所有權人申請而由被告同意廢止，其如何能申請建造執照？

（三）雖道路主管機關得依實際需要，將原本存有公用地役權之道路廢止，然本件被告所廢止之水防道路，在其廢止前，業經被告准許指定建築線，並以其為通道申請建築，已有合法授益之行政處分存在，則被告將水防道路廢止時，原先授予利益之處分（准予申請指定建築線及以水防道路為通道之建築許可）即因水防道路廢止而失效。該授益之行政處分之受益權，應隨同建築基地及建物所有權之移轉而隨同移轉，承受基地及建物所有權之人，則成為該授益行政處分受益人。固按行政程序法第123條第4款規定，行政機關得於「行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害」、「其他防止或除去對公益之重大危害者」等事由，得將授予利益之行政處分廢止。惟同法第126條第1項規定：「原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失者，應給予合理之補償。」依此，被告應補償原告因廢止水防道路所受損害。

（四）依台灣台南地方法院89年度執字11016號強制執行事件卷宗內湯茂禎建築師事務所不動產價格鑑定書可看出，系爭門牌台南市○區○○路1425巷14弄26號房屋，在91年間（即水防道路未變更為住宅區前）其房屋大門開口是面向南邊水防道路，故其一樓平面之南邊係客廳，中間係佛廳，東邊是廚房，可證明系爭水防道路於法院拍賣時仍然存在。原告於92年5月29日取得系爭房屋及其基地之所有權時，水防道路仍存在，原告並於92年6月16日以系爭房屋及基地向台灣土地銀行（下稱土地銀行）抵押貸款，該銀行於勘驗鑑估後准予貸放，更可證明系爭水防道路仍存在。因系爭水防道路廢止、同段839-2地號土地所有權人不同意原告通行，原告被迫變更大門開口，由原先南向面向30米寬水防道路，變為向東面8米寬巷道；且一樓之隔間配置也被迫變更，全部必須重作；客廳移至東邊（原廚房位置）、廚房移至西側、原客廳改為臥房，有貴院97年11月19日現場勘驗筆錄之勘驗圖所示房屋內部配置可稽。將本件現場勘驗圖與上述強制執行事件之鑑定書內所紀錄之房屋內部隔間配置相互核對，即不難證明原告確實因都市計畫細部計畫變更、原道路系統變更後，將原水防道路廢止，而原先之建築線及原建築執照所取得之合法授予之利益因而喪失，致原告受有損害，故原告請求損失補償，應有理由，被告不得拒絕。

（五）因被告不提出其依職權或依人民申請後所核發廢止該水防道路之相關公文，應依行政訴訟法第135條第1項規定，參酌原告所舉都市計畫法之規定及大法官會議之解釋有關都市計畫變更而廢止原有道路之相關程序之解釋；以及原告於受讓後，於92年6月16日以系爭房屋及基地設定抵押權予土地銀行辦理房屋貸款，土地銀行於放款前有派員至現場鑑估，若非現況與建築平面圖一致，即系爭水防道路仍存在，其不可能放款予原告等事實，應認原告主張該水防道路係於原告取得系爭房屋後始廢止之事實為真實，被告抗辯水防道路係在原告取得系爭房屋基地所有權以前即已廢止云云之主張，不可採。退一步言，縱認水防道路在原告取得系爭房屋、基地所有權以前即已廢止，惟房屋出賣人及原告均不知情，原告於受讓後，於92年6月16日以系爭房屋及基地設定抵押權予土地銀行辦理房貸，土地銀行於放款前至現場鑑估時，系爭水防道路仍存在，足證原告為善意；縱認受讓前原授與利益之行政處分已廢止，被告仍應補償原房屋基地所有權人；原房屋基地所有權人，於出賣前已取得對被告之損失補償請求權，其出賣予原告後，應類推適用民法第225條第2項代償請求權之法理（因非可歸責於債務人之給付不能之事由，債務人對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權），應認原告於依買賣契約請求移轉系爭房屋基地所有權時，原所有權人即出賣人，其對被告之損失補償請求權，亦已一併移轉予原告。則不論被告廢止道路之時間點，是在原告取得系爭房屋、基地之前或後，均不影響原告之損失補償請求權。

（六）依都市計畫法相關規定及司法院釋字第255號解釋，變更原都市○○道路之程序，必須在細部計畫變更確定，變更後之計畫道路系統興建完成後，原有道路始能廢止之見解，參酌被告所核發之同安段839-2地號土地使用分區證明所示現行都市計畫名稱及發布實施日期記載為91.12.9變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案，應不難認定系爭之水防道路被廢止之時間點，最早也應在92年以後。則原告96年9月11日正式向被告申請損失補償（先前透過民意代表向被告請求，亦可使時效中斷），未逾行政程序法之公法上請求權五年時效期間。

（七）綜上所述，原告向被告請求損失補償，依法應為有理由，被告拒絕原告請求、訴願機關不受理訴願，均於法不合，應予撤銷，自不待言。若鈞院認損失補償之金額核定，係行政機關權限，行政法院不適宜以給付判決之直接命被告應給付一定之金額，仍請鈞院以課予義務訴訟判決，命被告應依法作出損失補償之行政處分，使原告之損失能獲得彌補等語。並聲明求為判決：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應給付原告新台幣（下同）5百萬元及自96年9月12日起至清償日止，按周年利率5％計算之利息；或應就建築線指定日期80年8月29日南工都線字9884號所指定建築線暨80年11月27日核發南工造77221號建造執照核准建築等核准案件，其中台南市○區○○段837地號土地（重測前灣裡段640-74地號土地）、地上建物同安段313建號（即門牌台南市○區○○路1425巷14弄26號房屋）部分，因變更都市計畫後廢止原有道路，致原指定之建築線滅失及原建造執照所核准興建之大門無法通行所受損害一事，依法作成補償原告之行政處分。

三、被告則以：

（一）系爭土地於85年6月15日公告實施「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」，已將其南側所臨道路由原「河道用地」變更為「住宅區」，後於91年12月11日公告實施「變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」，將其劃定為「低密度住宅區」，是系爭土地及其南側所臨土地自實施日起均已屬「低密度住宅區」。被告所屬公共工程處依85年6月15日及91年12月11日已公告實施都市計畫之主要計畫及細部計畫規定，執行該區域內之建築管理及辦理畸零地合併或申請調處業務，乃為法定之行政程序。原告於92年5月始購置系爭土地及其上建築物，依法仍應依前開已公告實施之都市計畫規定辦理畸零地合併事宜。本件原告如需辦理畸零地合併調處，應依台南市畸零地使用規則第12條規定：「畸零地所有權人與鄰地所有權人無法達成協議時，欲申請調處時，應填具申請書並檢附下列書件正本一份，副本十份向台南市政府（以下簡稱本府）申請調處．．．。」被告96年12月6日南市工建字第09631128300號函文係引用前開規則，並非行政處分，本件被告並未作任何行政處分，原告提起行政訴訟似有商榷之餘地。原告迄今未依「台南市畸零地使用規則」之法定程序檢具完整資料，向被告所屬公共工程處申請畸零地合併使用或相關調處事宜，致被告所屬公共工程處尚無法就系爭土地是否得辦理畸零地合併作成准駁之行政處分，是被告96年12月6日南市工建字第09631128300號函純係針對原告陳情事項復知原告畸零地價購及調處相關事宜，核屬觀念通知性質，非行政處分，並無違反相關規定。

（二）有關同段839-2地號，原係72年變更台南市主要計畫（通盤檢討）案，變更為2-12-30Ｍ計畫道路；80年7月5日南市工都字第65336號公告「變更台南市主要計畫（部份低密度住宅區、農漁區○○地○道路用地為河道用地）案」，依台灣省水利局第六工程處79年7月13日79水62字第1914號函請台南市政府將該市主要計畫二仁溪河川範圍按該溪整治計畫規畫界線修正都市計畫，變更為河川區；另85年6月14日南市工都字第93859號公告「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」，依省府83年8月15日83府建水字第159376號函送該溪有關灣裡堤防治理計畫用地範圍修正河川國籍，其變更後之水道治理計畫用地範圍外土地，則非屬二仁溪治理計畫工程用地，變更為低密度住宅區；並於91年12月9日發布實施之「變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」為住宅區；前揭歷次變更之相對人均為於82年2月17日購置系爭土地及建物之訴外人葉秀雲，並非原告，且葉秀雲自被告發布實施前開都市計畫變更案至92年5月15日將系爭土地及建物拍賣予訴外人方蓮花前，亦無向被告提出對前開都市計畫變更案之異議，換言之，被告所為都市計畫變更案之相對人對於前開二次都市計畫變更均無異議。查本件原告於92年5月16日始購置系爭土地及房屋，依前開二次都市計畫變更案發布實施日期而論，原告並非前開二次都市計畫變更之相對人。惟原告始終自認其為前開都市計畫變更之相對人，就前述時間點而言實有不符。

（三）訴外人葉秀雲於82年2月間購置之系爭土地及房屋尚有臨接道路，惟自被告85年6月15日發布實施「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」起，系爭土地及房屋已由原有臨接道路變更為無臨接道路之裡地及建物，後葉秀雲將其無臨接道路之裡地及建物於拍賣予方蓮花，方蓮花所拍定之系爭土地及房屋亦為無臨接道路之裡地及建物，方蓮花於拍定標的數日後，將所拍定無臨接道路之裡地及建物轉售予原告，爰原告購置系爭土地及房屋業已為無臨接道路之裡地及建物，是原告所有之系爭土地自其購置日起業已為裡地，本案並無原告所陳「95年10月間被告將水防道路以都市計畫變更加以廢止，導致原告之大門無法出入通行」之情事。就事實而言，原告於92年5月16日購置系爭土地及房屋時，土地早已完成都市計畫變更程序即屬「裡地」，且被告自92年5月16日迄今，亦無對系爭土地及房屋作任何行政處分損及原告任何權利及利益，原告執意要求5百萬元之損害賠償，顯無理由。

（四）另有關被告於85年6月15日及91年12月11日發布前開二次都市計畫變更，係依都市計畫法第26條規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」辦理；又按司法院釋字第156號解釋係謂：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟．．．。」其解釋理由書並說明：「此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所做必要之變更（都市計畫法第26條參照）並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同」。是依該號解釋意旨，依都市計畫法第26條規定所為之定期通盤檢討所做必要之變更計畫，並非行政處分。原告所陳「839-2地號水防道路，其使用分區從原河川區變更為住宅區用地之時間點，即是道路廢止之行政處分」乙節；依都市計畫定期通盤檢討實施辦法第4條規定：「辦理都市計畫或細部計畫全面通盤檢討時，應分別依據本法第15條或第22條所規定之全部事項及考慮未來發展需要，並參考機關、團體或人民陳情意見作必要之修正。」被告85年6月發布實施之「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」中變更案第七-69案乙案，依「省府83年8月15日83府建水字第159376號函送該溪有關灣裡堤防治理計畫用地範圍修正河川國籍，其變更後之水道治理計畫用地範圍外土地，則非屬二仁溪治理計畫工程用地」，故依都市計畫法將該部分河川區變更為低密度住宅區，非原告所稱之行政處分。

（五）有關系爭土地於80年8月29日依都市○○○道用地內10公尺寬水防道路指定建築線之依據及事實與原告所引司法院釋字第255號解釋適用疑義，併說明如下：

1、系爭土地於被告80年7月8日80南市工都字第65336號公告發布實施「變更台南市主要計畫（部份低密度住宅區、農漁區○○地○道路用地為河道用地）案」，其附帶條件：「該河道用地內於堤岸外側需留設10公尺寬水防道路。（以水防道路兼取代廢止之30Ｍ計畫道路之功能，保持該地區之交通系統，並減低私有地之損失）」，合先敘明。

2、80年8月24日由被告所屬都市計畫課邀集台灣省政府水利局第六工程處、良佳正測量工程顧問有限公司及被告所屬土木工程課等單位，依前開變更都市計畫案內容，經會勘確認「以水防道路界線作為建築線，並退縮1公尺牆面線」完成指定建築線。依該建築線指示圖說繪載，前開10公尺寬水防道路東、西二側當時現況均為魚池，僅系爭土地南側部分臨接土地。顯示當時該等水防道路尚無興闢，並無存在之事實，亦無供公眾通行之情事。

3、依內政部營建署94年5月13日營署建管字第0940021969號會議紀錄，結論略以：「（一）．．．是河川區○○○○○道路，如經依公路法規定公告納入公路路線系統，或經縣（市）政府認定之現有巷道，得依法指定建築線．．．。

（二）另據經濟部水利署書面意見（如附件）以：1.水防道路係為執行防汛、搶險業務所需，並不以提供大眾通行為目的，其設置標準與公路法等所稱為供車輛通行之道路不同，．．．故皆不宜認定為『既成道路』．．．。（三）本案水防道路得否指定建築線乙節，因涉個案事實認定，請洽詢當地水利機關並依上開法令規定認定辦理。」查本件於80年8月指定建築線時，系爭土地南側屬二仁溪之河道用地範圍，其建築線之指定係經中央水利機關（台灣省政府水利局第六工程處）會勘，以河道用地之水防道路境界線指定建築線，並非以具有公用地役關係或供公眾通行之現有巷道或既成道路指定建築線，爰被告85年6月14日南市工都字第93859號公告「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」係將系爭土地所臨之河道用地，以變更土地使用分區之方式變更為低密度住宅區，該未興闢之水防道路亦一併隨河道用地變更為低密度住宅區。

4、另查，91年12月9日發布實施之「變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」書圖資料，現況該水防道路位置之東、西側仍繪載為魚池，顯示該水防道路自80年8月24日至91年12月9日均無開闢存在之事實，亦無供公眾通行或具有公用地役關係存在，與原告所引司法院釋字第255號解釋所稱「供公眾通行之非計畫道路」意旨尚有不符，故本件應無該號解釋之適用。

（六）綜上所述，本件原告請求被告賠償5百萬元及相關主張均為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、經查，本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告96年9月11日申請書、被告96年10月1日南市都計字第09616557830號函、96年12月6日南市工建字第09631128300號函、被告85年6月15日「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」、91年12月11日「變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」說明書等附卷可稽，洵堪認定。茲兩造之爭點厥為：被告公告實施85年6月15日「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」及91年12月11日「變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」，將系爭土地於80年8月29日指定建築線之系爭水防道路變更為低密度住宅區，原告得否請求被告另予指定建築線或補償其損害？爰分述如下：

（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。又「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」司法院釋字第423號解釋甚明。是以行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文字；苟其內容足認係對人民聲請之案件為否准之表示者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即應認係行政處分。查本件原告於96年9月11日以被告變更都市計畫，廢止系爭房屋南側指定建築線之水防道路，致其遭受損害為由，申請被告另指定建築線或補償其損害。經被告先以96年10月1日南市都計字第09616557830號函復原告，表示被告85年都市計畫變更案已將原河道用地變更為住宅區，系爭土地南側基地於申請指定建築線時，仍應依規定辦理等語，並以副本指示被告所屬工務局另就協議價購為答復；嗣被告又於96年12月6日以南市工建字第09631128300號函復原告略以：「二、台端如欲與同段838地號合併使用以供通行，可逕洽該地所有權人協商價購事宜；如無法達成協議時，得依『台南市畸零地使用規則』第12條規定，檢具完整資料向本府申請調處。三、旨揭地號若與同段839地號合併使用，如該筆土地亦為台端所有，至無通行受阻情事。」等語。查被告上開函文雖未直接對原告96年9月11日申請之事項予以答復，惟其要求原告自行與鄰地838地號所有權人協商價購，並以系爭土地若與原告所有之鄰地839地號合併使用，即無通行受阻之情事函復原告，已可視為駁回原告申請指定建築線或另予補償之法律上效果，依上述說明，應屬行政處分，是原告合併提起本件課予義務訴訟及給付訴訟，程序上並無不合，先予敘明。

（二）次按「建築基地面臨計畫道路、廣場或合於本條例規定之現有巷道，得申請指定（指示）建築線，．．。」「申請定建築線應填具申請書，並表明下列事項，．．：1、申請人姓名、住址及申請地點。2、地籍套繪圖應描繪一個街廓以上，並應標明建築基地之地段、地號、方位、基地範圍及鄰近之各種公共設施以及道路之寬度。3、基地位置圖應簡明標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。4、現況圖應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，其比例尺不得小於地籍圖之比例尺。5、申請書應檢附地籍圖、都市計畫圖、樁位圖、高程規劃圖。6、樁位及中心樁高程。7、基地所屬之使用分區（或公共設施用地）、建蔽率、容積率。8、主要計畫及細部計畫發布實施日期文號。9、騎樓地寬度。10、道路寬度及牆面線。11、其他與設計有關之各項資料。」台南市建築管理自治條例第2條第1項、第3條分別定有明文。查原告所有系爭土地及房屋為92年5月16日向訴外人方蓮花所購置，並於92年5月29日辦理所有權移轉登記，而系爭土地係於80年8月29日經被告以南工都線字第9884號指定建築線，該據以指定建築線之道路，係被告80年7月5日南市工都字第65336號公告發布實施「變更台南市主要計畫（部份低密度住宅區、農漁區○○地○道路用地為河道用地）案」其附帶條件：「該河道用地內於堤岸外側需留設10公尺寬水防道路。」即系爭土地南側河道用地內所留設之10公尺水防道路，此為兩造所不否認，並有系爭土地、建物登記謄本及被告80年8月29日南工都線字第9884號建築線指示圖、上開都市計畫變更案說明書等附卷可稽。嗣該河道用地，經被告85年6月15日公告實施「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」，將其變更為「住宅區」，後於91年12月11日公告實施「變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」，將其劃定為「低密度住宅區」，即以變更使用分區之方式，將其變更為「低密度住宅區」，則系爭土地南側所臨之水防道路自上開細部計畫公告實施日起已屬「低密度住宅區」。是原告於92年5月16日購置系爭土地及房屋時，業已成為無臨接道路之裡地及建物，而原告所有系爭土地若要再重新指定建築線，須與其鄰地面臨Ｆ-27-8Ｍ計畫道路之同段839地號土地合併申請，此經證人即被告所屬都市發展處都市計畫管理科科長丙○○到庭證述明確，並經本院履勘現場查明無訛（見本院97年9月9日準備程序筆錄及11月19日勘驗筆錄）。則原告於95年6月19日向訴外人林國材購得同段839地號土地後，即可依上開台南市建築管理自治條例第2條第1項及第3條規定，檢附相關圖說資料，以其所有系爭土地及同段839地號土地合併申請指定建築線，是系爭土地及房屋並未有無法指定建築線或通行權受阻之問題，則原告於96年9月11日以被告變更都市計畫，廢止系爭房屋南側指定建築線之水防道路，致其遭受損害為由，申請被告另指定建築線，或補償系爭房屋因建築線滅失無法通行所生損害。被告予以否准，於法並無不合。

（三）原告雖主張：被告未有其他補救措施前，遽然變更都市計畫，並進而廢止原水防道路，導致原告之房屋原先合法取得之建築許可喪失其效力，且一樓房間之配置也被迫變更，全部必須重作，致遭受損害，被告自應補償原告之損失云云。惟按「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」都市計畫法第26條第1項定有明文。又「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，依照訴願法第1條、第2條第1項及行政訴訟法第1條之規定，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」為司法院釋字第156號解釋理由書闡示甚明。是依都市計畫法第26條規定所為之定期通盤檢討所做必要之變更計畫，並非直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔之行政處分，人民並不得對之提起訴願或行政訴訟。查系爭位於河道用地內之水防道路，為被告於85年6月15日公告實施「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」，將其變更為「住宅區」，後於91年12月11日公告實施「變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」，將其劃定為「低密度住宅區」，已如前述，且前揭歷次變更案之相對人即系爭土地及房屋之原所有權人葉秀雲，亦無向被告提出對前開都市計畫變更案之異議等情，業經被告陳明在卷，而原告係於92年5月16日前開都市計畫變更案公告實施後，始向訴外人方蓮花購置系爭土地及房屋，則其本得先向主管機關查知系爭土地周遭都市計畫使用分區○道路規劃情形，竟未為之，而於購屋後始主張被告變更都市計畫，致系爭房屋遭受損害，應予補償其損失，洵非可取。至原告又主張其得類推適用民法第225條第2項代償請求權之法理，受讓系爭房屋原所有權人對被告之損失補償請求權，請求賠償云云。惟查，被告上開都市計畫變更案，並未直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，尚不得作為損失補償之依據，已如前述，且原告受讓系爭土地及房屋之所有權人為訴外人方蓮花，並非上開都市計畫變更案之相對人葉秀雲，是原告上開主張，亦無足取。

（四）至原告主張：依司法院釋字第255號解釋可知，系爭水防道路並非於上開都市計畫主要計畫或細部計畫變更後即廢止，仍須由道路主管機關依職權或依申請為廢止之意思表示，始能廢止，被告一再抗辯其並無廢止系爭水防道路，實難想像云云。惟按「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。內政部中華民國66年6月10日台內營字第730275號、67年1月18日台內營字第759517號，關於廢止非都市○○巷道函及台北市非都市○○巷道廢止或改道申請須知，既與上述意旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸。」為司法院釋字第255號解釋在案。足見該號解釋所謂應由主管機關依職權或依申請廢止之非計畫道路，係指供公眾通行之道路。查，被告雖以98年4月20日南市都管字第09800378810號函復本院略謂：「二、．．．依80年2月6日台灣省都市計畫委員會第401次會議決議『照變更內容附帶條件通過。附帶條件：該河道用地內於堤岸外側需留設10公尺寬水防道路（理由：以水防道路兼取代被廢止之30公尺計畫道路之功能，保持該地區之交通系統，並減低私有地權之損失）』，故旨案已變更為河道用地，其性質非屬計畫道路應無疑義。」即認系爭水防道路之性質非屬計畫道路。惟依上開說明，系爭水防道路仍須供公眾通行之道路，始有司法院釋字第255號解釋之適用。經查，系爭土地南側同段839-2地號土地於被告72年「變更台南市主要計畫（通盤檢討）案」，變更為2-12-30Ｍ計畫道路；又於80年7月5日南市工都字第65336號公告「變更台南市主要計畫（部份低密度住宅區、農漁區○○地○道路用地為河道用地）案」，變更為河道用地，其附帶條件：「該河道用地內於堤岸外側需留設10公尺寬水防道路。」而於80年8月24日由被告所屬都市計畫課邀集台灣省政府水利局第六工程處、良佳正測量工程顧問有限公司及被告所屬土木工程課等單位，依前開變更都市計畫案內容，經會勘確認「以水防道路界線作為建築線，並退縮1公尺牆面線」完成指定建築線。依該建築線指示圖說繪載，前開10公尺寬水防道路東、西兩側當時現況均為魚池，僅系爭土地南側部分臨接土地。顯示當時系爭水防道路尚無興闢，並無存在之事實，亦無供公眾通行之情事。嗣被告85年6月14日南市工都字第93859號公告「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」係將系爭土地所臨之河道用地，以變更土地使用分區之方式變更為住宅區，該未興闢之系爭水防道路亦一併隨河道用地變更為住宅區。另查，依被告91年12月9日發布實施之「變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」書圖資料，現況系爭水防道路位置之東、西兩側仍繪載為魚池，顯示系爭水防道路自80年8月24日至91年12月9日均無開闢存在之事實，亦無供公眾通行或具有公用地役關係存在等情，此經被告陳明在卷，並有上開都市計畫變更案說明書、被告等機關80年8月24日會勘紀錄及被告80年8月29日南市工都字第9884號建築線指示圖等附卷可憑，參之卷附內政部營建署94年5月13日營署建管字第0940021969號函送該署94年4月20日研商都市計畫區河川區內或河川區域線內之防汛道路可否指定建築線案會議紀錄，結論略以：「（一）．．．是河川區○○○○○道路，如經依公路法規定公告納入公路路線系統，或經縣（市）政府認定之現有巷道，得依法指定建築線．．．。（二）另據經濟部水利署書面意見（如附件）以：1.水防道路係為執行防汛、搶險業務所需，並不以提供大眾通行為目的，其設置標準與公路法等所稱為供車輛通行之道路不同，．．．故皆不宜認定為『既成道路』．．．。（三）本案水防道路得否指定建築線乙節，因涉個案事實認定，請洽詢當地水利機關並依上開法令規定認定辦理。」足見系爭水防道路雖曾經被告所屬主管單位邀同當地水利機關實地會勘結果指定作為建築線之道路，惟其性質仍與司法院釋字第255號解釋所指供公眾通行之非計畫道路，尚有不符，故本件應無該號解釋之適用，即被告無須依職權或依申請作成廢止系爭水防道路之處分，是原告上開主張，亦非可採。原告雖又訴稱：被告若未曾依職權或依申請廢止系爭水防道路，該水防道路土地所有權人，如何能將之改成貨櫃屋停車場；同段811、811-3、811-4、811-5、811-6、811-7地號等土地，如何能申請建造執照云云。惟查，系爭水防道路及同段位於河道用地內之811、811-3、811-4、811-5、811-6、8 11-7地號等土地，於被告85年6月14日南市工都字第93859號公告「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」及91年12月9日發布實施之「變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」後，均已變更為低密度住宅區，並無須被告依職權或依申請予以廢止，而上開土地係以該細部計畫規劃之南側Ｆ-28-15Ｍ計畫道路指定建築線，之後於94年、95年興建房屋，此經證人丙○○到庭證述明確（見本院98年4月29日準備程序筆錄），並有被告94年3月14日南都計二字第119號建築線指示（定）申請書圖及上開土地及建物謄本等附卷可考，是原告所訴，亦難憑採。

（五）原告又主張：被告將水防道路廢止，致原先授予利益之行政處分（准予申請指定建築線及以水防道路為通道之建築許可）即因水防道路廢止而失效，依行政程序法第123條第4款、第5款及第126條第1項之規定，被告應補償原告因廢止水防道路所受之損害5百萬元云云。惟按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：4、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。5、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」「原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」行政程序法第123條第4款、第5款及第126條第1項分別定有明文。是原告依上開法條請求被告予以補償財產上之損失，自須以被告對原先授益之行政處分（准予申請指定建築線及以水防道路為通道之建築許可），事後有作成廢止之處分，始足當之。經查，系爭水防道路原先位於河道用地內，經被告於85年6月15日公告實施「變更台南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」，將其變更為「住宅區」，後於91年12月11日公告實施「變更台南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」，將其劃定為「低密度住宅區」，即以變更土地使用分區之方式，將其變更為「低密度住宅區」，被告並未於事後作成廢止系爭水防道路之處分，已如前述，是原告依上開規定，請求被告予以補償損害5百萬元，顯乏依據。

五、綜上所述，原告之主張，均無足取，被告否准原告另予指定建築線或予補償之申請，並無違誤，訴願決定以被告系爭函文非屬行政處分為由，決定不受理，其理由雖有未洽，惟其駁回之結論，並無二致，仍應予維持。原告起訴求為判決：

（一）撤銷訴願決定及原處分。（二）被告應給付原告5百萬元及自96年9月12日起至清償日止，按周年利率5％計算之利息；或應就建築線指定日期80年8月29日南工都線字9884號所指定建築線暨80年11月27日核發南工造77221號建造執照核准建築等核准案件，系爭土地及房屋因變更都市計畫後廢止原有道路，致原指定之建築線滅失及原建造執照所核准興建之大門無法通行所受損害一事，依法作成補償原告之行政處分。均無理由，應予駁回。

六、又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。再原告聲請囑託不動產估價公司鑑定系爭房屋因變更屋內隔間配置所花費之工程費用及房屋交易價格之減損，本院亦認無必要，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭