高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

雲林縣政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間更正土地登記事件，原告不服內政部中華民國97年7月2日台內訴字第0970109145號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國97年4月22日繕具申請書，以被告適用法令錯誤，於73年間以三榮磚廠之工廠登記證，誤認為工業用地證明書，將他人所有坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段135、136之4、136之5地號及大崙段大崙小段7之1、8之1、8之4、8之7、9、10、11地號等10筆土地（下稱系爭土地），將2公頃餘之全部土地違法編定為「特定農業區丁種建築用地」為由，向被告申請撤銷原使用編定，並更正編定為「特定農業區窯業用地或農牧用地」，同時撤銷建地目之變更登記。案經被告以97年4月24日府地用字第0970046064號函（下稱原處分）復：「主旨：有關台端陳請將本縣斗六市○○段大潭小段135地號及同市○○段大崙小段7之1地號等10筆非都市土地『特定農業區丁種建築用地』之使用編定撤銷，並更正編定為『特定農業區農牧用地或窯業用地』同時撤銷建地目之登記案，前經台端提起行政訴訟，並經高雄高等行政法院97年度訴字第30號判決駁回〈正本諒達〉，......。說明：......二、查台端對本案土地使用編定事件，業經本府及高雄高等行政法院為適當之處理，並已明確答復在案，倘一再申請〈陳情〉，將依行政程序法第173條規定不予處理。」原告對之不服，提起訴願，遭不受理決定，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）本院97年度訴字第30號判決，係依據行政訴訟法第5條（原告誤載為行政程序法第5條）之申請，和本件係依據行政訴訟法第4條規定，由利害關係人申請撤銷違法行政處分之撤銷訴訟不同。又本件撤銷之訴，既已重新踐行訴願程序，與前案申請給付之訴，事實證據與法源依據均不同，乃不同之訴，故本件起訴自屬合法。

（二）系爭土地與原告及他人所有農地緊鄰，因系爭土地係違法編定，並無隔離寬度及廢污水處理設施，違反非都市土地開發審議作業規範第8篇第7條規定，與原告及他人有利害關係，原告自得依據行政程序法第128條規定，於違法行政處分法定救濟時間經過後，向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

（三）工廠登記證是指工（磚）廠建築物，工業用地證明書是指一定地區內之核定建廠計畫之工業用地，兩者性質不同，效力也不同。被告將三榮磚廠之工廠登記證誤認為工業用地證明書，將系爭土地全部編定為丁種建築用地，係違法使用編定。原告自得依行政程序法第117條、第121條規定，申請撤銷原來之使用編定等語。並聲明求為判決：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依職權撤銷廢止系爭土地之特定農業區丁種建築用地之違法使用編定，並撤銷廢止建地目之變更登記。

三、被告則以：原告本件訴之聲明與原告於97年1月間所提行政訴訟之聲明，係屬同一，且已經本院97年度訴字第30號判決駁回原告之訴。原告行為實屬不願依法守法，一再興訟，浪費行政及司法資源。其訴顯無理由，實不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、原告係依行政程序法第117條及第128條規定為本件之請求，爰分述如下：

（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。又「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。（第2項）......但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」為行政程序法第128條所明定。可知，依行政程序法第128條規定請求重開行政程序，應於法定救濟期間經過後5年內為之，否則其申請即於法不合。另「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。......。」行政訴訟法第5條及行政程序法第117條固分別定有明文，惟行政程序法第117條僅是賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民請求權，此自本條關於「得依職權」之文義已得知之。況如謂本條有賦予人民公法上請求權，則相關法律關於提起行政救濟之不變期間限制，即失其意義。故人民雖據本條為主張，亦應認僅是促使行政機關為職權之發動。是行政機關對人民依行政程序法第117條之申請，所為拒絕自為撤銷之函復，既不因之直接發生任何法律效果，自僅屬單純之事實通知，並非行政處分，則行政機關自無行政訴訟法第5條所稱對人民依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回情事，人民自不得對之提起行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟。

（二）經查：原告提起本件訴訟，其訴之聲明為「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依職權撤銷廢止系爭土地之特定農業區丁種建築用地之違法使用編定，並撤銷廢止建地目之變更登記。」有原告起訴狀可按，可知，原告提起本件訴訟，除請求撤銷訴願決定及原處分外，尚請求被告作成一定內容之行政處分，故本件訴訟之種類應屬行政訴訟法第5條規範之課予義務訴訟，尚非僅是原告所稱之撤銷訴訟，先予敘明。又依原告起訴狀所載，原告係因不服被告73年間所為系爭土地屬「特定農業區丁種建築用地」使用編定之行政處分，依行政程序法第128條請求重開行政程序，惟此於73年間將系爭土地編定為「特定農業區丁種建築用地」之處分，因當時並無人異議及提起行政爭訟，早已確定一節，已經本院97年度訴字第30號判決認定在案（詳該判決第18頁，惟誤載為窯業用地），則原告於97年4月22日再繕具申請書依行政程序法第128條請求重開行政程序，自已逾該條第2項後段所規定之5年期間。另原告主張依行政程序法第117條請求被告依職權自為撤銷部分，依上開所述，亦因此條並未賦予原告公法上請求權，是原告對被告否准之函復提起課予義務訴訟，亦於法不合。

五、綜上所述，原告依行政程序法第117條及第128條規定為本件申請，並因不服原處分，循序提起本件行政訴訟，聲明求為判決：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依職權撤銷廢止系爭土地之特定農業區丁種建築用地之違法使用編定，並撤銷廢止建地目之變更登記」，於法均有未合，並依其所訴之事實，在法律上顯無理由，訴願決定予以不受理，結論亦無不合，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又原告本件請求，既顯無理由，則兩造關於本件使用編定是否應予撤銷之主張與舉證，因與本件判決結果無影響，本院自無再逐一論述之必要，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭