高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

雲林縣政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間土地使用編定事件，原告不服內政部中華民國96年12月10日台內訴字第0960155957號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告於民國96年8月21日繕具申請函，以坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段135、136-4、136-5地號及大崙段大崙小段7-1、8-1、8-4、8-7、9、9-4、9-5、11地號等11筆（原告申請書誤載為10筆，原處分及訴願決定書亦誤載為10筆）土地（以下簡稱系爭土地）上之磚窯建物，已於92年間拆除並廢止營業為由，向被告申請依照非都市土地使用管制規則第37條規定，將系爭土地由特定農業區丁種建築用地變更編定為特定農業區窯業用地。經被告以96年8月24日府地用字第0960089276號函復原告，內容略以：「說明：二、查『已依目的事業主管機關核定計畫編定或變更編定之各種使用地，於該事業計畫廢止者，各該目的事業主管機關應通知當地直轄市或縣（市）政府。直轄市或縣（市）政府於接到前項通知後，應即依下列規定辦理，並通知土地所有權人：一、已依核定計畫完成使用者，除依法提出申請變更編定外，應維持其使用地類別。．．．』乃非都市土地使用管制規則第37條所明定。三、次查本案‧‧‧有上開管制規則第37條第2項第1款規定之適用；是以本案10筆土地擬變更編定為他種使用地，應請依法提出變更編定之申請。另非都市土地辦理變更編定時，申請人依規定應擬具興辦事業計畫，報經變更前、後之目的事業主管機關之同意核准後，填具申請書（如附非都市土地變更編定申請書）並檢附有關書圖文件1式5份，於繳納變更編定規費後，始得提出申請。」等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）被告應將坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段135地號及大崙段大崙小段11地號等11筆土地，更正編定為「特定農業區窯業用地或農牧用地」，撤銷廢止73年間原來「特定農業區丁種建築用地」之使用編定，並撤銷廢止原來之建地目變更登記，更正登記為原來之田旱地目。

二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

參、兩造之爭點：

甲、原告主張之理由：

一、按「‧‧‧有下列情形之一時，則無信賴保護原則之適用：

一、經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形；二、相關法規（如各種解釋性、裁量性之函釋）係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布，其信賴顯有瑕疵不值得保護者；三、純屬法規適用對象主觀之願望或期待而未有表現已生信賴之事實者，‧‧‧。」為司法院釋字第525號解釋理由書所示。其次，行政程序法第119條第2款規定對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。再按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政程序法第128條定有明文。

二、次按「直轄市或縣（市）政府、土地所有權人及興辦工業人，均得提供有關資料，建議經濟部報請行政院核定後，將一定地區內之土地編定為工業用地。」「工業用地自編定公告後，除得繼續為從來之使用外，不得供工業無關之使用，並禁止採取土石或變更地形。違反前項規定者，由當地直轄市或縣（市）政府取締之，並責令恢復原狀。」分別為80年1月30日廢止之獎勵投資條例第51條第1項及第53條所明定。又「本條例所稱工業用地，係指依本條例第50條、第51條編為工業用地及依本條例第68條第2項核發工業用地證明書之土地。」「本條例第68條第2項規定之工業用地證明書，由省（市）工業主管機關核發，並經常派員查核其實際使用情形。前項工業用地證明書之有效期限為1年，逾期無效。」80年4月24日廢止之獎勵投資條例施行細則第66條第1項及第105條第1項、第2項分別定有明文。又按工廠管理輔導法之規定，工廠於設廠完成後再檢附建物使用執照及其他規定文件向主管機關申辦工廠登記，領取工廠登記證。因此，工廠登記證是指工廠建物，而工業用地證明書是指工業用地，其內容只有核定建廠計畫，並無工廠建物存在，且有有效期間之限制，兩者性質不同。復按「說明：二、‧‧‧在限制建地擴展執行辦法、都市計畫發布實施及非都市土地使用編定前已建有合法房屋之土地，申辦分割及地目變更，於實地勘查時，應由申請人依土地登記規則規定檢附相關證明文件，該文件已足勘認定為合法建物且載有面積者，由地政單位依其文件所載面積辦理，其檢附之證明文件未載有面積或面積無法認定者，於申辦分割及地目變更實地勘查時，由地政機關之測量單位依實地測量之建物面積認定；惟地政機關於實地勘查時，如建物有部分顯係新增建，致發生是否為合法建物之疑義者，應請建設（工務）單位派員會勘確定後再據以辦理；有關辦理地目變更之範圍，以申請時該土地之使用分區或使用地編定之建蔽率標準，以建物實際面積反推其應留設之法定空地，據以辦理分割及地目變更。‧‧‧。」業經內政部89年9月13日台內地字第8977503號函釋在案。又非都市土地使用管制規則第9條第1項明定窯業用地建蔽率為百分之六十，本件磚廠坐落之土地於73年使用編定時，應編定為窯業用地，被告竟對窯業用地包括取土後仍作農牧用地之全部2公頃餘之土地，明知未依法取得工業用地證明書，僅取得磚廠之工廠登記證，故意忽略建蔽率規定，反推計算法定空地後之面積僅達2,500平方公尺，將全部土地推定為工業用地，並編定為丁種建築用地，顯有重大明顯之瑕疵，應為無效之使用編定，自應撤銷廢止之。

三、被告於96年7月10日以府地用字第0960702193號函復原告，陳稱其於73年間作現況編定時，係以三榮磚廠已領之工廠登記證，並以本件11筆面積約2公頃餘之窯業用地及農牧用地，均指為工業用地證明書內之使用地，且依據內政部72年1月21日台內地字第134214號及同年2月21日台內地字第139726號函釋之規定，將系爭土地全部編定為「特定農業區丁種建築用地」，顯有不當。實際上，該三榮磚廠之窯業用地及取土後仍作農牧用地之全部約2公頃餘之土地，於73年至96年間，均未依據前揭獎勵投資條例之規定，領取工業主管機關核發之工業用地證明書，顯見該土地所有權人是以磚廠工廠登記證辯稱為工業用地證明書之不正當方法或提供不正確資料，並依上述內政部72年函釋，以致得編定為丁種建築用地，依據前述司法院釋字第525號解釋理由書及行政程序法第119條第2款規定，自不值得依據信賴保護原則之規定仍保護為丁種建築用地。退一步言，即使取得工業用地證明書，依據「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第9點第2款第4目規定，經依法領有工業用地證明書尚在有效期間者，縣（市）政府對於該類土地應會同工業主管機關切實查明，如未於該證明書有效期間內建廠者，送請工業主管機關依法處理之，但直至96年間，系爭土地上除磚窯外，仍未有表現其已生信賴之其他建廠之事實，此有土地登記謄本均未有其他廠房建物之登記可證，依據司法院釋字第525號解釋理由書之意旨，因欠缺信賴要件，不在保護範圍，該丁種建築用地之編定，自應撤銷廢止。此種情形，相當於獎勵投資條例施行細則第118條之1各款所定之情形，自應依據非都市土地使用管制規則第37條第2項第3款之規定，視為尚未依核定計畫開始開發者，依據司法院第525號解釋理由書及行政程序法第119條第2款之規定，係屬顯有重大明顯瑕疵不值得信賴保護之情形，依據行政程序法第111條第7款規定，該行政處分無效。又依行政程序法第118條規定，違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，是該丁種建築用地之編定，溯及73年編定時失其效力，應依據原土地使用性質恢復或變更編定為窯業用地及農牧用地。被告見不及此，誤認為已依核定計畫使用，維持丁種建築用地之編定，顯不恰當，內政部駁回原告之訴願，亦不合法。

四、本件系爭11筆土地於73年第1次現況編定時之實際使用狀況，為已辦理農地重劃之特定農業區農牧用地所包圍，其中200建號之磚窯建物，面積1,500平方公尺，坐落基地為雲林縣斗六市○○段大崙小段11地號土地，基地面積3,112平方公尺，堆置成品露天土地面積約3,000平方公尺，兩者合計為6,000餘平方公尺，依照「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第8點第10款「窯業用地係供磚瓦製造及其設施使用者」之定義，原應編定為窯業用地。其餘約14,000平方公尺為取土後仍作農牧用地，依前述作業須知第8點第5款「農牧用地係供農牧生產及其設施使用者」之定義，原應編定為農牧用地，僅因磚窯建物領有工廠登記證，被告竟誤解為全部約2公頃餘之土地均為工業用地，而誤編為丁種建築用地，此種具有重大明顯之瑕疵，依據行政程序法第111條第7款規定，該行政處分無效。復依據行政程序法第119條第2款及司法院釋字第525號解釋理由書之規定，該丁種建築用地之編定，不值得保護。行政處分之相對人或利害關係人，得依據行政程序法第113條第2項規定，請求確認該行政處分無效，亦得依據同法第128條規定，申請撤銷、廢止或變更之。

五、按「‧‧‧；至經依法領有工業用地證明書而作磚瓦製造使用之土地，為便於工業主管機關依獎勵投資條例規定管制，其編定為丁種建築用地，可予維持。」雖經內政部72年2月21日台內地字第139726號函釋在案，惟其內容亦有矛盾瑕疵，因為作磚瓦製造使用，對於取土部分之土地，顯係採取土方變更地形地貌，已違反獎勵投資條例第53條工業用地自編定公告後，禁止採取土石或變更地形之規定，本應依法撤銷廢止該工業用地證明書，該工業用地證明書既然失其效力，並且自始無效，絕對無效。前開內政部依據無效之工業用地證明書，所作窯業用地包括農牧用地在內之全部土地，得編為丁種建築用地之解釋函，因有重大明顯之瑕疵，依據行政程序法第111條第7款之規定，該丁種建築用地之編定自屬無效之行政處分，依據同法第110條第4項之規定，無效之行政處分自始不生效力。復依據行政程序法第113條之規定，行政處分之無效，行政機關得依職權確認之，行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效。原告已於96年8月21日申請書內最末段對於前開內政部函釋之效力提出質疑，惟被告及內政部訴願決定均避而不答，顯然違反行政程序法第113條第2項之規定，自應撤銷原處分及訴願決定，另為適法之處分。

六、按「窯業用地無法繼續經營時，原有合法磚窯工廠不得更正編定為丁種建築用地」「窯業用地不宜逕行變更編定為丁種建築用地」業經內政部74年7月17日台內地字第330083號及86年1月21日台內地字第8512928號函釋在案。又獎勵投資條例已於80年1月30日廢止，而前開內政部函釋已推翻變更該部72年2月21日台內地字第139726號「磚瓦工廠得編定為丁種建築用地」之函釋，依據行政程序法第123條第4款之規定，該丁種建築用地之編定，自應全部廢止。因為磚廠之工廠登記證，旨在依據獎勵投資條例之規定申請減免稅捐，不在於得編定為丁種建築用地之法規依據，且丁種建築用地之編定，因無隔離設施及廢污水處理設備，對鄰接之農牧用地甚有危害，並無公益上存在之理由，是其所依據之法規命令既已變更，則該丁種建築用地全部自應依據行政程序法第123條第4款之規定，由被告廢止，應無疑義。又本件系爭11筆土地，如果要依法領取工業用地證明書，因前述獎勵投資條例已廢止，不能依其規定申請為工業用地，現在只能依據非都市土地使用管制規則第28條及第30條規定，擬具興辦事業計畫，報經變更前、後之目的事業主管機關之同意核准，相關機關應依據「非都市土地開發審議作業規範」第8編第7點「在特定農業區設置工業區，其與緊鄰農地之農業生產使用性質不相容者，其隔離綠帶或隔離設施之寬度不得少於30公尺；設置特殊工業區，其隔離綠帶或隔離設施之寬度以60公尺為原則。」及同編第10點「工業區內應設置適當之廢污水處理設施，並採雨水、廢污水分流排放方式，接通至經環境保護主管機關認可之排水幹線、河川或公共水域。廢污水並不得排放至農業專屬灌排水渠道系統。」之規定審查。被告竟違反上述規定，將本件系爭11筆土地仍維持為丁種建築用地之編定，顯有重大違誤疏失，因為該丁種建築用地並沒有隔離設施及廢污水之設備，對於鄰接之農牧用地包括原告之農牧用地在內，顯有重大利害關係，自不待言。

七、本件系爭11筆土地為他人所有，惟被告未查明該11筆土地並非原告所有，誤以原告為所有權人而作申請變更編定之行政指導，對原告無實益，原處分已違反行政程序法第9條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之程序上之義務，依據同法第111條第7款規定，原處分自屬無效。又原告係依據行政程序法第168條規定提出陳情，舉發該項行政行為之違誤，並依訴願法第18條規定提起訴願，遭決定駁回後，依據行政訴訟法第4條規定，提起撤銷訴訟。

八、非都市土地使用管制規則第37條第2項各款所定之要件，牽涉到「73年間作丁種建築用地編定之合法性？」「工業用地之編定有無合法申請？有效期間之認定？」「核定計畫之用途內容？有無依據核定內容開發建築使用？」「未依核定計畫使用時如何辦理使用地變更編定？」等具體事證，被告均未查明，率謂系爭11筆土地已依核定計畫使用，有非都市土地使用管制規則第37條第2項第1款規定之適用，仍維持丁種建築用地之編定，已違反行政程序法第9條所定之程序上義務，顯見原處分草率不當。

九、原告主張系爭11筆土地所有權人係以三榮磚廠之工廠登記證辯稱為工業用地證明書，是被告應依行政訴訟法第121條第1項第2款之規定，提出工廠登記證、工業用地證明書、已依核定計畫開發建築使用之文書物件及96年7月10日府地用字第0960702193號函所載之雲林縣工業發展投資策進會之工廠名錄、相關圖籍資料、73年間現況編定之核定卷宗等具體事證。否則，即應依行政訴訟法第135條及第165條之規定，認定原告主張本件無工業用地證明書之核發為真實。再者，因為無工業用地證明書，則不能依內政部72年2月21日台內地字第139726號函釋編定為丁種建築用地，且無工業用地證明書，非都市土地使用管制規則第37條第2項第1款所謂之核定計畫即屬空談無據，本件系爭土地亦無該條款之適用可言，而磚廠之工廠登記證僅能證明磚廠建物之存在，不能辯稱窯業用地及取土後仍作農牧用地之全部土地為工業用地，此種重大明顯之瑕疵，即應依據行政程序法第111條第7款之規定，該丁種建築用地之編定，應視為無效，並撤銷廢止之。退步言之，若有工業用地證明書，則應查明其有效期間（製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第9點明定），並應查明是否依核定計畫用途建廠使用（獎勵投資條例施行細則第118條之1明定），亦即應依非都市土地使用管制規則第37條第2項各款明定之要件，分別情形處理，本件之丁種建築用地是否應維持或撤銷並作使用地之變更編定，實屬本件之關鍵性具體事證。

十、「使用編定」係依據使用現況編定，其法令依據為「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」。「更正編定」係針對使用編定，有無效、不值得保護或有危害公益上原因時，被告仍應依據上述作業須知之規定，撤銷廢止原使用編定，並作使用地類別之更正編定。原告起訴主張，均係就更正編定事件，以利害關係人身分依行政程序法第113條規定請求被告依職權作更正編定，因誤用變更編定一詞，特此更正為更正編定。至於「變更編定」，其前提為使用編定合法有效，第三者使用人須檢附土地所有人之同意書及其他文件，依據非都市土地使用管制規則第28條及第30條規定，申請使用地類別之變更編定，並依同規則第27條附表三「使用分區內各種使用地變更編定原則表」規定，審核准否變更。此與上述更正編定，其法令依據為「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」，兩者之法令依據並不相同，申請人身分亦不相同。被告咬定原告誤用變更編定一詞，即將原告之利害關係人身分轉換為第三者使用人之身分，並變更法令依據，主張原告未依非都市土地使用管制規則第28條規定檢附土地所有權人之同意書及其他文件，故不受理原告更正編定之申請，顯係將使用編定認為合法有效，以達到剝奪原告依據行政程序法之異議權利，被告不依職權作有效或無效之更正編定，原處分自屬草率不當，其辯詞亦不足採信。

十一、按「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照九（二）編定原則表及說明辦理更正編定。」為製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第22點所規定。又依內政部63年3月8日台內營字第575150號函釋之規定，應具備以下2項要件，始得辦理更正編定：1.經實地勘查確有合法建築物存在；2.編定公告前已為合法房屋之證明文件，如水電證明、房屋稅、稅籍或房屋謄本、建築執照或建物登記證明等。否則，依照前開作業須知第9點第2款第2目但書之規定，原依土地法規定編定為農業用地之土地，非法變更作建築使用以及依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法申請建築農舍之土地，仍編為農牧用地。亦即其地目為「建」，但無建物存在及房屋證明文件，仍不得編定為甲種建築用地。按本件系爭11筆土地，於73年11月20日編定公告期間以前，原為特定農業區﹙55年間已完成農地重劃﹚，且該地於63年10月18日、63年11月5日、64年8月22日及69年4月7日先後4次辦理地目變更為「建」地目，本可使用編定為甲種建築用地，但2公頃餘之土地，除磚窯工廠外，自始無合法房屋之存在，該地主自然提不出編定公告前已為合法房屋之證明文件，且經登記機關派員實地勘查，據以作成位置圖及平面圖，並依據建蔽率計算包括法定空地在內之土地面積，依據土地登記規則辦理土地分割、建物登記，並作更正編定為甲種建築用地，此有土地登記謄本上無建物建號之記載，並有四鄰地主數十人可作證。但登記機關仍違反土地登記規則「無建物之存在不得辦理地目變更為建地目」之規定，並違反限制建地擴展執行辦法「已實施農地重劃之農田，除依獎勵投資條例經編定為工業用地及作農舍用地外，應不准變更為建地，且應自院函下達日起45天內﹐將1至12等則田地目土地編定為農業用地」之規定，非法將系爭11筆面積約2公頃餘之農業用地，全部准許辦理地目變更為建地，此種明顯重大瑕疵，依據行政程序法第111條第7款規定，該地目變更為無效之行政處分，自應依法撤銷廢止，更正編定為原來之田旱地目。

乙、被告主張之理由：

一、非都市土地擬申請使用地變更編定，依非都市土地使用管制規則第28條規定，應檢附下列文件，向土地所在地直轄市或縣（市）政府申請核准，並依規定繳納規費：1.非都市土地變更編定申請書；2.興辦事業計畫核准文件；3.申請變更編定同意書；4.土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本；5.土地使用計畫配置圖及位置圖；6.其他有關文件。

二、本件原告於96年8月21日繕具申請函，指稱坐落在系爭11筆土地上之磚窯建物已於92年間拆除並廢止營業，請求被告依據非都市土地使用管制規則第37條規定，應予變更編定為特定農業區窯業用地或農牧用地。惟系爭土地之使用情形，既如原告96年8月21日申請函指稱「‧‧‧磚窯建物於92年間拆除，已廢止營業之明確新事證」等語，顯示系爭土地於92年之前即已依原事業計畫完成建築使用，則系爭土地之使用情形當是為「已依核定計畫完成使用者」，而得依非都市土地使用管制規則第37條第2項第1款：「已依核定計畫完成使用者，除依法提出申請變更編定外，應維持其使用地類別。」規定待之，故被告依上開規定以96年8月24日府地用字第0960089276號函復原告，請其應依上開規定提出非都市土地變更編定之申請，並示以非都市土地辦理變更編定時，申請人依規定應擬具興辦事業計畫，報經變更前、後之目的事業主管機關同意或核准（此乃非都市土地使用管制規則第30條所明定），再行填具非都市土地變更編定申請書及檢附有關書圖文件，並繳納變更編定規費後，始得提出非都市土地變更編定之申請（此乃非都市土地使用管制規則第28條所明定）。然系爭土地得否變更編定為窯業用地，並非經人民申請即得逕予為之，尚須依上述規定程序辦理，復經被告審查符合法令規定後始得依法核准之。況依非都市土地使用管制規則第27條附表三「使用分區內各種使用地變更編定原則表」規定，特定農業區內並不允許變更編定為窯業用地。另就系爭土地得否變更編定農牧用地言之，依規定雖無須擬具興辦事業計畫報經變更前、後之目的事業主管機關同意或核准，但仍應填具非都市土地變更編定申請書及檢附有關書圖文件，並繳納變更編定規費後，提出非都市土地變更編定之申請，始符程序。

三、本件原告並未依規定填具非都市土地變更編定申請書、檢附相關證明書圖文件及繳納規費，正式向被告提出非都市土地變更編定之申請，是被告從未就本件為准駁之處分，自無被告之行政處分有所違法或不當之處。另原告並非系爭土地之所有權人，在未能取得土地所有權人之變更編定同意書，即逕以他人土地申請非都市土地變更編定之申請，於法除生不適格之情事外，復以他人土地為訴訟標的，於法亦恐有侵犯他人不動產所有權之虞。

四、綜上，原告期使非都市土地變更編定為他種使用地，卻不依非都市土地變更編定之法定程序提出申請，又不服內政部駁回訴願之決定，而提起行政訴訟，原告之行為實屬不願依法辦理，卻濫行興訟、浪費社會寶貴資源及企圖超脫既有之法定程序之無理行為，洵不足採。是被告所為之處分係依法行政，於法並無違誤，從而，原告之訴顯無理由，敬請駁回原告之訴。

理由

一、按「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」「申請使用地變更編定，應檢附下列文件，向土地所在地直轄市或縣（市）政府申請核准，並依規定繳納規費：一、非都市土地變更編定申請書如附表4。二、興辦事業計畫核准文件。三、申請變更編定同意書。四、土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。五、土地使用計畫配置圖及位置圖。六、其他有關文件。」「申請人為土地所有權人者，免附第1項第3款規定之文件。」「已依目的事業主管機關核定計畫編定或變更編定之各種使用地，於該事業計畫廢止者，各該目的事業主管機關應通知當地直轄市或縣（市）政府。直轄市或縣（市）政府於接到前項通知後，應即依下列規定辦理，並通知土地所有權人：一、已依核定計畫完成使用者，除依法提出申請變更編定外，應維持其使用地類別。」區域計畫法第15條第1項、非都市土地使用管制規則第28條第1項、第5項及第37條第1款分別定有明文。

二、本件原告於96年8月21日繕具申請函，以坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段135地號等11筆土地上之磚窯建物，已於92年間拆除並廢止營業為由，向被告申請依照非都市土地使用管制規則第37條規定，將系爭土地由特定農業區丁種建築用地變更編定為特定農業區窯業用地；經被告以96年8月24日府地用字第0960089276號函復原告，內容略以：「說明：二、查『已依目的事業主管機關核定計畫編定或變更編定之各種使用地，於該事業計畫廢止者，各該目的事業主管機關應通知當地直轄市或縣（市）政府。直轄市或縣（市）政府於接到前項通知後，應即依下列規定辦理，並通知土地所有權人：一、已依核定計畫完成使用者，除依法提出申請變更編定外，應維持其使用地類別。．．．』乃非都市土地使用管制規則第37條所明定。三、次查本案‧‧‧有上開管制規則第37條第2項第1款規定之適用；是以本案10筆土地擬變更編定為他種使用地，應請依法提出變更編定之申請。另非都市土地辦理變更編定時，申請人依規定應擬具興辦事業計畫，報經變更前、後之目的事業主管機關之同意核准後，填具申請書（如附非都市土地變更編定申請書）並檢附有關書圖文件1式5份，於繳納變更編定規費後，始得提出申請。」等語，業據兩造分別陳明在卷，復有上開原告申請函及被告函等附訴願卷可稽，洵堪認定。

三、原告雖以前揭情詞資為爭執，惟查：

（一）按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。又所謂行政處分無效，係指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不發生效力之謂。至於行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例，採取所謂「明顯重大理論」，亦即行政處分如有明顯而重大之瑕疵時，即構成無效。是對於行政處分無效之原因，前揭行政程序法第111條設有規定，該條第1款至第6款為無效原因例示規定，第7款則為無效原因之概括規定。又行政處分具有明顯瑕疵者，在學理上依明顯瑕疵理論被認為是無效的處分。此因認為行政處分為國家意志力之表現與私人之法律行為略有不同，違法行政處分不應如民事之法律行為一律歸為無效，而是原則上有效，僅在重大明顯瑕疵之情形下，認定其為無效。此一行政法理論為了維護法安定性，國家本身所具有的公益性以及國家權威，傾向於減縮無效行政處分的範圍，使違法行政處分不致如違法的私法行為一般，罹於無效，而行政程序法第111條乃將明顯瑕疵理論加以法定化（林騰鷂著行政法總論，頁437參照）。再以行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，只是得撤銷。

（二）本件原告主張依非都市土地使用管制規則第9條第1項規定，窯業用地建蔽率為百分之六十，系爭土地上建造磚廠部分，於73年為使用編定時應編定為窯業用地，然被告竟將包括取土後仍作農牧用地之全部2公頃餘之土地，全部推定為工業用地，並編定為丁種建築用地，顯有重大明顯之瑕疵，應為無效之使用編定，自應撤銷廢止之；又依行政程序法第118條規定，違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，是該丁種建築用地之編定，溯及73年編定時失其效力，應依據原土地使用性質恢復或變更編定為窯業用地及農牧用地；再按內政部72年2月21日台內地字第139726號函釋內容亦有矛盾瑕疵，因為作磚瓦製造使用，對於取土部分之土地，顯係採取土方變更地形地貌，已違反獎勵投資條例第53條工業用地自編定公告後，禁止採取土石或變更地形之規定，本應依法撤銷廢止該工業用地證明書，該工業用地證明書既然失其效力，並且自始絕對無效；則內政部依據無效之工業用地證明書，所作窯業用地包括農牧用地在內之全部土地，得編為丁種建築用地之解釋函，因有重大明顯之瑕疵，依據行政程序法第111條第7款之規定，該丁種建築用地之編定自屬無效之行政處分，依據同法第110條第4項之規定，無效之行政處分自始不生效力等語。然查，原告主張被告於73年將系爭土地編定為窯業用地時，未注意該土地之使用現況，將作農牧用地部分亦全部編定為窯業用地，又內政部72年2月21日台內地字第139726號函釋內容，違反獎勵投資條例第53條工業用地自編定公告後，禁止採取土石或變更地形之規定，被告依據該函釋規定，將系爭土地編定為窯業用地有重大明顯之瑕疵乙節縱令屬實，亦屬被告就該編定處分所認定之事實及適用法令有無錯誤之違法，而得否撤銷之問題，難認該處分有何行政程序法第111條第1款至第6款例示之情形，或該處分內容有何一望而知之重大明顯瑕疵，而符合行政程序法第111條第7款規定之狀況；揆諸前揭說明，該處分並非當然無效。又按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。．．．行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」行政程序法第110條第1項及第3項定有明文。是行政處分經送達後即發生實質的存續力，該行政處分就其內容對相對人、關係人及原處分機關發生拘束之效力，在該行政處分未經撤銷或變更前，當事人均應受該行政處分內容之拘束。查，本件被告於73年間將系爭土地編定為窯業用地之處分，因無人異議及提出行政爭訟，早已確定，且該處分並無行政程序法第111條所規定無效之情形，亦未經主管機關撤銷或廢止，故系爭土地編定處分具實質的存續力，從而該行政處分之內容對相對人、關係人及原處分機關均發生拘束之效力。故原告主張被告於73年間將系爭土地編定為窯業用地之處分應屬無效，應予撤銷或廢止云云，顯不可採。

（三）再查，本件原告96年8月21日之申請函，以系爭土地上之磚窯建物，已於92年間拆除並廢止營業為由，向被告申請依非都市土地使用管制規則第37條規定，將系爭土地由特定農業區丁種建築用地變更編定為特定農業區窯業用地，此有該申請函附卷足稽。然由上開非都市土地使用管制規則第28條第1項第3款及第5項規定可知，申請使用地變更編定，應由土地所有權人申請，或由使用人檢附土地所有人之同意書，始得為之。故原告以其為系爭土地之鄰地所有人，且因該土地為丁種建築用地，並沒有隔離設施及廢污水之設備，對於鄰接之農牧用地，包括原告之農牧用地在內，顯有重大利害關係為由，未經系爭土地所有人同意，即逕行向被告申請將系爭土地由特定農業區丁種建築用地變更編定為特定農業區窯業用地，自有未合。況且，原告迄今就本件申請案，亦未依非都市土地使用管制規則第37條規定，提出正式申請書及檢附申請所需相關文件，並依規定繳納規費乙節，為兩造所不爭執。則原告既未正式提出申請案，被告亦無從加以審查。是原告請求被告應將系爭土地，更正編定為「特定農業區窯業用地或農牧用地」乙節，亦屬無據。退一步言之，縱使原告係主張系爭土地自始即生土地編定錯誤，被告應將系爭土地之編定更正，然此充其量亦僅發生促請被告重新審查之效力，究不能謂被告對原告是項申請，有准駁之義務，併此說明。

四、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，原告既非系爭土地所有人，且未正式提出申請使用地變更編定，並繳納規費，被告否准原告之請求，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為將訴願決定及原處分均撤銷，並請求被告應將系爭土地，更正編定為「特定農業區窯業用地或農牧用地」，撤銷廢止73年間原來「特定農業區丁種建築用地」之使用編定，並撤銷廢止原來之建地目變更登記，更正登記為原來之田旱地目，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭