高雄高等行政法院判決

原告

甲○○○○○○○○

被告

臺南市政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國97年9月9日勞訴字第0970014324號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣本件原告未申請私立就業服務機構許可，卻於名師家教中心網站（網址www.nice-teather.com），設立家教資訊媒合平台，提供家教老師與學生家長媒合之服務，並向接案成功之家教老師收取介紹費。案經被告所屬勞工處稽查人員會同財政部臺灣省南區國稅局人員於民國97年3月17日前往原告名師網路仲介社實施檢查，審理違章成立。被告乃以原告未申請私立就業服務機構許可，即從事就業服務業務，違反就業服務法第34條第2項規定，依同法第65條第1項規定，裁處罰鍰新臺幣（下同）30萬元。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原告請領營利事業登記證時，曾向被告說明從事家教資訊流通業務，被告仍核發營業項目為JZ99050仲介服務業，而依經濟部定義為「就業服務業以外之仲介業務」，是被告自始即認定原告並非從事就業服務業務，足認原告從事家教資訊流通業務，並不歸屬就業服務法之範疇。被告就相同營業內容先核准登記再懲處，未曾警告原告作為或不作為之事項，難謂合於行政程序法之規定。又被告裁處後，原告於97年5月間詢問被告市民服務中心，家教平台須登記何營業項目。倘被告認定原告經營之業務，為特別許可業務，被告應於原告詢問時即予告知。然被告回函中，並無指示需設立「就業服務業」或洽勞工處申請許可。再者，原告於97年9月間向被告勞工處就業服務機構許可申請人員表示欲申請許可，該員答稱家教中心無須申請許可。被告就原告同一家教事件，所為之行政行為殊然不同，原告無從遵循。原告多次詢問相關內容及規定，被告皆未盡告知之責任與義務，徒憑原告提出營收資料，即認原告違反前述規定，依臺北高等行政法院95年度訴字第2727號判決，行政機關違反自己所作成之行政慣例，應已違反平等原則及行政自我拘束原則，其所作成之處分即屬具有違法有瑕疵之行政行為。況行政裁罰需先行行政函告，被告未依行政程序法第2條及第165條規定予以警告，即逕為裁處之行政處分，已有違相關規定。系爭行政處分難謂合於行政程序法第1條、第2條、第6至9條、第165條及私立就業服務機構許可及管理辦法第40條第1項之規定。

（二）另被告雖稱臺北市曾對其他家教業者處罰，然臺北市政府曾對該業者先行行政函告，請查明臺北市政府未有未經警告即予裁罰之案例。原告於訴願中提出臺北市政府案例，佐證上揭行政程序法，訴願決定亦未予援引，應屬違誤。

（三）被告向行政院勞工委員會（下稱勞委會）請示，並非為求慎重，實係被告無法確認原告是否構成違章，被告既無從確認，原告如何知悉法規之含意，且原告提供廣告性質平台，被告知之甚詳，被告未就網站內容跟原告逐一確認，片面依登載內容而予揣測，遽認原告違規，自有可議。另依勞委會97年11月25日勞職業字第0970032246號函釋，廣告不需設立就業服務許可，可資佐證原告提供之家教廣告無須經就業服務許可。

（四）本件依勞委會職業分類、經濟部公司行號營業項目查詢，均難予判定家教資訊流通隸屬就業服務業範疇。被告之處分有違罪刑法定之基本精神等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

（一）本件原告固領有被告核發之營利事業登記證，營業項目為JZ99990未分類其他服務業及JZ99050仲介服務業，依據經濟部商業司出版之公司行號營業項目代碼表所示，此所指仲介服務業，為就業服務業以外之仲介業務。被告所屬勞工處稽查人員會同財政部臺灣省南區國稅局人員稽查結果，發現原告從事者，係在名師家教中心網站設立家教資訊媒合平台，提供家教老師與學生家長雙方媒合之服務，且衡以網站內容載明老師與家長面談或試教後，無論成功與否必須向原告回報結果。未付仲介費前不得將CASE擅自轉讓他人，否則須罰5倍介紹費；若已接洽完成回報CASE接成者，因個人因素無法上課，須回報原告處理；若和家長約定試教時間，務必前一天通知原告取消，以便派他人前往，若無故不到不通知原告，將視同CASE已接成，仍須繳付仲介費用；原告並向接案成功之每個家教老師收取介紹費1,300元（週薪少於等於800元則收800元）。參以原告所提供之郵局存簿96年12月15日至97年3月13日之入戶匯款明細，確有逾200筆之費用，原告顯有提供服務以協助國民就業，為家長與家教老師間提供仲介服務，並收取介紹費用之行為，即為就業服務業務。依據就業服務法第34條第1項、第2項規定，應向主管機關申請設立許可，經發給許可證後，始得從事就業服務業務。未經許可，不得從事就業服務業務。

（二）又依勞委會97年4月1日勞職業字第0970008117號函復被告之意旨，認定私立就業服務機構須取得就業服務許可證及個資執照後，始可利用網路從事就業服務。如網站係提供求職、求才訊息及媒合業務，或亦提供民眾登載個人資料者，應依前揭規定辦理，足見原告所為之網路就業媒合業務，應向主管機關申請許可，否則不得為之。本件原告未經許可卻從事本件就業服務業務，顯違反就業服務法第34條第2項規定。

（三）原告指稱被告並無指示改善或停止營運之指定，逕予裁處科罰，顯與行政程序法第2條、第6條、第7條與第165條、第166條、第167條行政指導規定不合，又被告對於原告行為是否犯法有疑慮，對原告不利情形一概不予以注意、指導，明顯違反行政程序法第5條、第7至9條、第165至167條云云，係對法律之誤解。又本件裁處書係屬行政處分，自與原告所引用之行政指導條文規定無關。本件作成裁處前，不僅稽查人員現場與原告當面訪談，給予原告陳述意見之機會，並告知提出書面答辯，被告另以97年3月18日南市勞動字第09715511950號函請原告至被告說明，並提供相關資料供被告調查，亦為原告所自承。且為求慎重起見，被告函文勞委會，就原告之網路就業媒合行為解釋，勞委會函復認為利用網路為此行為應依就業服務法規定處理。況就業服務法第65條第1項規定：「違反．．．第34條第2項規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」並無如同法第72條第3款規定：「有．．．規定情事之一者，經限期改善，屆期未改善。」是被告依據就業服務法第65條第1項對原告裁處罰鍰，乃依法行政，並無違反行政程序法。

（四）原告未坦承收取介紹費，係提供網站平台讓家長與老師刊登廣告，僅提供老師與家長之間電話號碼交流資訊，網站內容之介紹費，簡稱原告收取的是廣告資訊費用，並非提供就業服務業務收取就業服務費用，家教資訊流通不歸類於就業服務業務範疇云云。惟核原告所為之網路媒合行為，實屬就業服務業務，原告刊登網站之內容非一朝一夕，其上載稱係收取介紹費或仲介費用甚明。且原告已向第三人收取，有原告提供之存簿可稽，故原告改稱收取的是廣告資訊費用，並非提供就業服務業務收取就業服務費用云者，均屬避責之詞。

（五）按司法院釋字第275號解釋文謂：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」從而，原告違反就業服務法第34條第2項「未經許可，不得從事就業服務業務。」禁止規定，即應受處罰。除非原告舉證證明自己無過失，然而，衡以原告在網站上訂有詳細付費說明及相關條款以之媒合行為，藉以收取費用，並非一朝一夕，實難謂無故意、過失等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載之事實，經兩造分別陳明在卷，有被告97年4月17日南市勞動字第09715516230號處分書附卷可憑，洵堪認定。茲兩造所爭執者，原告在名師家教中心網站，提供家教老師與學生家長媒合之服務並收取服務費用，是否為從事就業服務業務，而須先行申請許可？爰分述如下：

（一）按「本法用詞定義如下：一、就業服務：指協助國民就業及雇主徵求員工所提供之服務。二、就業服務機構：指提供就業服務之機構；其由政府機關設置者，為公立就業服務機構；其由政府以外之私人或團體所設置者，為私立就業服務機構。」「本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「私立就業服務機構及其分支機構，應向主管機關申請設立許可，經發給許可證後，始得從事就業服務業務；其許可證並應定期更新之。」「未經許可，不得從事就業服務業務。」「私立就業服務機構得經營下列就業服務業務：一、職業介紹或人力仲介業務。二、接受委任招募員工。．．．」「違反．．．第34條第2項．．規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第2條第1款及第2款、第6條第1項、第34條第1項、第2項前段、第35條第1項及第65條第1項所明定。依前揭就業服務法第34條第1項前段規定「私立就業服務機構及其分支機構，應向主管機關申請設立許可，經發給許可證後，始得從事就業服務業務。」就業服務業務係屬特許之行業類別，我國對於從事本國人或外國人就業仲介之就業服務業，依前揭規定，可知「從事就業服務業務」之行為係採許可制以為管制，查該法此一立法之理由，係基於避免就業服務機構侵害人民權益，以掌握全國勞動供需狀況之政策需要，其影響公益甚鉅，故規定私立就業服務機構之設立，需經主管機關許可，未經許可者，不得從事就業服務業務。另所謂就業服務業務，自係指從事上述之職業介紹或人力仲介、代為招募員工等行為；而所稱仲介，乃指為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介行為，此參民法第565條相關之居間規定甚明。

（二）經查，原告在名師家教中心網站（網址www.nice-teather.com），設立家教資訊媒合平台，向家教老師學生家長等人提供家教媒合之訊息，並向接案成功之家教老師收取介紹費1,300元，如家教老師週薪少於或等於800元則收800元，且原告之郵政存簿儲金簿明細記載，原告在96年12月15日至97年3月13日確有收取介紹費之紀錄等情，此有原告名師家教中心網站資料、被告勞工處97年3月17日訪談紀錄表、原告之郵政存簿儲金簿影本附於原處分卷可稽。而依原告之名師家教中心網頁之使用者服務條款記載：「名師家教中心（www.nice-teather.com）具有合法營利事業登記．．．簡稱：『案件主』指在本網站刊登徵師需求之委託人；會員泛指本網站使用者，包含案件主與家教老師）。．．．一、服務範圍與使用同意條款：本網站提供家教資訊媒合平台，在提供老師與案件主雙方具廣告媒合性質的服務。」「．．．家教老師履歷登錄規則說明：．．．付費說明⒈每個CASE收介紹費1300元，但若有下列情況發生則採用各狀況收費規則收費：．．．⒉CASE接案成功，家教老師才需繳交介紹費，費用只收取一次。．．．接CASE流程/教師資料登記辦法：．．．⒈登錄老師教學履歷→⒉最新CASE中網上填寫應徵表格留言應徵→⒊等候簡訊/手機電話通知→⒋與家長約試教時間→⒌當天回報與家長所約定的試教確切時間→⒍面試/試教日赴約→⒎回報面試/試教後結果→⒏成功接案後請付款。．．．」等語，足見原告確實在網路上提供家教老師及案件主或家長家教案件之機會，並透過網頁載明接洽方式，強調合法營業登記，任何人只要藉此網頁揭露之訊息，即可加入原告所屬網站之會員，向原告尋求仲介服務，原告並向接案成功之家教老師收取介紹費，故原告之網站顯非單純之廣告可比，其已屬於就業服務業務之行為甚明。又所謂仲介就業服務係指協助國民就業及雇主（本件為家長）徵求員工（本件為教師）所提供之服務，舉凡家教機會之介紹、聘僱有關之諮詢、聯絡方式與服務均為就業服務事項，均應於許可後方得辦理。至原告縱將該家教之就業機會由家教老師及案件主或家長自行面談辦理，然依上開所述，其僅為仲介就業服務內容之一環，仍屬就業服務範圍內之行為，殆無疑義。是原告未經許可，而從事就業服務之行為，應堪認定。原告訴稱名師家教中心網站僅為資訊提供之廣告性質云云，並非可採。

（三）次按「商業登記，依本法之規定。」「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」分別為商業登記法第1條、第2條第1項及第3條所明定。揆諸商業登記法所為關於商業登記之規定，目的係為便於主管機關（中央為經濟部、地方為直轄市政府或縣市政府）管理社會以獨資或合夥方式經營之商業行為，以利社會商業秩序之維持，俾促進公共利益。商業登記，其登記義務人，係以獨資或合夥方式經營之事業為對象，而私立就業服務機構之設立許可，係以從事就業服務業務之事業為對象，是商業登記核與就業服務法第34條第1項規定私立就業服務機構應向主管機關申請設立許可不同，且其主管機關亦不同。又商業登記於符合商業登記法規定之情形即應為之，至於獨資或合夥事業得否從事就業服務業務之設立許可程序，則須符合首揭就業服務法與相關規定，私立就業服務機構之設立許可核與商業登記法規定之商業登記無涉，自不得以取得獨資事業之營利事業登記證，即謂因此而獲准從事就業服務之許可。本件原告雖曾向被告申准商業登記，並領有商聯字第09402527號營利事業登記證，其營業登記項目：「（一）JZ99990未分類其他服務業（二）JZ99050仲介服務業」等業務，而依經濟部公告之「公司行號營業項目代碼表」規定，所謂「仲介服務業：不動產仲介經紀業、就業服務業以外之仲介業務」，有上開營利事業登記證及公司行號營業項目代碼表影本附於原處分卷可稽，是原告可從事不動產仲介經紀業、就業服務業以外之仲介業務，固無疑義，然因原告未經勞委會許可，自不得從事就業服務業務之營業行為。本件原告從事就業服務業務之營業行為，依就業服務法第34條第2項規定，自應申請許可，原告未經設立私立就業服務機構之許可，擅自從事就業服務業務之營業行為，即應受罰。是原告未經許可，從事就業服務業務之營業行為，違反就業服務法第34條第2項規定，被告依同法第65條第1項規定，予以裁罰，自屬有據，尚與罪刑法定原則無涉。原告主張依勞委會職業分類、經濟部公司行號營業項目查詢，均難予判定家教資訊流通隸屬就業服務業範疇，原處分有違罪刑法定原則云云，顯有誤解。

（四）至原告所提勞委會復原告之97年11月25日勞職業字第0970032246號函，固謂「網站經營業者在網際網路媒體上刊登廣告內容，如僅係刊登求職求才廣告、彙整求職求才資料並提供就業訊息等事項，而未辦理上述就業服務範疇之事項者，基於促進就業資訊暢達之考量，尚無需申請許可。」等語，然查，原告97年11月12日僅向勞委會函詢「如果是在網際網路媒體上刊登保母、清潔工、司機．．．等等媒合廣告，藉以讓意願者與需求者達到資訊交流的目的，請問網站經營業者需要申請就業服務許可證？」等內容，此有上開原告97年11月12日函及勞委會97年11月25日勞職業字第0970032246號函附卷可稽。足見原告並未向勞委會翔實說明網際網路業者向接案成功之家教老師收取介紹費之事實，則前開勞委會97年11月25日勞職業字第0970032246號函文所指事實，核與本件原告向接案成功教師收取介紹費之事實，顯不相侔，尚難於本件為有利於原告之認定，原告執此爭執，核無足採。

（五）另原告主張其不知就業服務法之規定，以致未申請許可，且原告申請營利事業登記證時，被告亦未告知其不得從事家教資訊流通業務，被告逕予處罰，違反行政程序法云云。按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文。而就業服務法第34條第2項前段關於「未經許可，不得從事就業服務業務。」之規定，屬法律之禁止規定。又法律之公布，任何人皆有遵守之義務，不得以不知法律而免除依法應為之作為義務。且按行政罰法第8條規定，不得因不知法規而免除行政處罰責任，此乃法律基本原則，是私立就業服務機構及其分支機構，應向主管機關申請設立許可，未經許可，不得從事就業服務業務，既已於就業服務法第34條第2項明定，任何人皆有遵守之義務，原告從事就業服務業務該條所規定之行為時，即應注意依規定申請設立許可，且為其所能注意卻未注意，自有過失，且不得以不知就業服務法之規定及被告未告知營利事業登記證所載JZ99050仲介服務業，不得從事就業服務為由，免予受罰。被告以原告違反就業服務法第34條第2項之規定，並依同法第65條第1項規定裁處原告30萬元罰鍰，即非無據。原告前開主張，亦無可採。

（六）原告復主張行政裁罰前須先行行政函告，被告未依行政程序法第2條及第165條規定予以警告，逕行行政處分，顯有違誤；臺北市政府對業者裁罰前均先行行政函告，故請查臺北市政府未有未經警告即予裁罰之案例云云。按「違反．．．第34條第2項規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」為就業服務法第65條第1項所明定。是成立就業服務法第34條第2項之違章者，依同法第65條第1項僅規定，得處30萬元以上150萬元以下罰鍰，尚無裁處前應先警告或函文受處分人改善之規定。本件原告未經設立私立就業服務機構之許可，擅自從事就業服務業務之營業行為，被告審酌原告本件違章之情節，以原告違反就業服務法第34條第2項規定，依同法第65條第1項規定，僅須處原告30萬元罰鍰處分，自無須於罰鍰處分之前，先行警告或函文原告改善。是原告聲請本院調查臺北市政府未有未經警告即予裁罰之案例，即無必要。此外，被告原處分作成前，被告所屬勞工處人員曾於97年3月17日至現場與原告訪談，給予原告陳述意見之機會，並告知原告得提出營業資料予以說明，且被告並以97年3月18日南市勞動字第09715511950號函文原告提供相關資料供被告調查，此有被告勞工處訪談記錄表及被告97年3月18日南市勞動字第09715511950號函附於原處分卷可稽。足見行政處分前，被告亦給予原告陳述意見。原告上開主張，無足可採。

五、綜上所述，原告主張均無可採，則被告以原告未經許可，從事就業服務業務之行為，係違反就業服務法第34條第2項規定，依同法第65條第1項規定對原告處30萬元罰鍰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭