高雄高等行政法院判決

民國100年4月26日辯論終結

原告

巴聖一

訴訟代理人

李慶榮 律師

訴訟代理人

孫守濂 律師

訴訟代理人

許泓琮 律師

被告

高雄市政府地政局新興地政事務所

代表人

陳碧霞 主任

訴訟代理人

林土猛

黃慧文

上列當事人間更正土地登記事件，原告不服高雄市政府中華民國99年8月13日高市府法一字第0990048232號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項︰

（一）按「被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為被告機關；無承受其業務之機關者，以其直接上級機關為被告機關。」行政訴訟法第26條定有明文。本件原處分機關高雄市政府地政處新興地政事務所業於民國99年12月25日改制為高雄市政府地政局新興地政事務所，故本件原告與高雄市政府地政處新興地政事務所間有關更正土地登記事件之行政訴訟，由被告聲明承受訴訟，即屬適法。

（二）又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。本件原告於99年9月30日提起課予義務訴訟，並聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應作成將系爭土地登記為原告及陳黃桂芬所有之行政處分。查原告所指之原處分為99年2月4日新地苓字第707號逕為登記申請書，該處分係被告本於職權作成，非對於原告申請事件有所准駁，是本件正確訴訟類型為撤銷訴訟。原告於本院100年4月26日言詞辯論期日，變更為撤銷訴訟類型，洵屬適當，又被告對之並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭法律規定，並無不合，應予准許。

二、事實概要︰緣高雄市○○區○○段173、206、224、238、245地號、林聖段800地號及林聖段1小段1976、1997、2003地號等9筆土地（下稱系爭土地），依日治時期登記簿記載，於日治時期大正2年設定典權，昭和12年（即民國26年）辦理質權移轉登記為質權人陳氏献，台灣光復初期35年辦理土地權利憑證繳驗申報，登記典權人為陳氏献，69年由巴高木、黃巴冬華辦竣典權繼承登記，84年被告為區別該典權與民法之典權不同性質，經報奉高雄市政府地政處（下稱地政處，99年12月25日高雄市與高雄縣合併後，改制為高雄市政府地政局）核准於系爭土地他項權利部分之其他登記事項欄註記「本典權係為日治時期質權與我民法典權性質有別」，87年報經地政處核准將典權更正為臨時典權，95年再由原告及訴外人陳黃桂芬申辦繼承登記為現臨時典權人，茲因系爭土地係屬38年12月31日以前以典權或臨時典權登記之不動產質權，符合地籍清理條例第27條第1項第1款規定，應公告3個月，公告期滿如無人異議，逕為塗銷登記，被告乃於98年6月18日以高市地新一字第0980005663號公告，公告期間原告及陳黃桂芬等人以書面提出異議，嗣經地政處98年10月23日高市地政一字第0980015987號函請被告查明該異議內容是否屬地籍清理條例第9條規定之土地權利爭執，被告以98年11月2日高市地新一字第0980009663號函通知原告，提出非屬地籍清理條例第27條之臨時典權證明文件，原告於同年11月26日檢附相關資料，主張該典權發生於清朝光緒2年（民國前36年）應適用清朝大清律例，取得典物所有權，案經被告審查認定該異議內容非屬地籍清理條例第9條規定之「土地權利爭執」，遂以99年1月27日高市地新一字第0990000784號函復不受理，並以被告99年2月4日新地苓字第707號逕為登記申請書依地籍清理條例第27條規定於99年2月5日逕為塗銷臨時典權登記，被告復以99年2月6日高市地新一字第0990001139號函通知原告及訴外人陳黃桂芬逕為塗銷臨時典權登記之情事。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）本件系爭典權並非於日治時期大正2年成立，係於清朝時期光緒2年（民國前36年，明治9年）即已成立，依系爭土地昔日登記簿謄本顯示，系爭典權設定之原因載明：「明治9年9月典契字」等語，此有土地昔日登記簿謄本。而明治9年即為清朝光緒2年，亦即民國前36年，此有三甲子年代對照表可稽。系爭典權之成立及設定之時期顯係於清朝時期，並非日治時期設定。又依原告提出之「賣契字據」，其內容載：「立賣盡根絕契字人周金水有坐落大竹里林德官庄園貳坵合陸分壹厘參毫早前典予陳控今因乏銀費用由陳控再出參拾銀由典變賣其銀即日交收足訖自此一賣千休恐口無憑即立出賣盡根絕契字一紙付執存照」等文字，顯見雙方當事人已於設定典權4年之後，於清光緒6年1月6日（即民國前32年）由典變賣，另行成一新的法律關係（買賣行為），將系爭土地所有權出賣予典權人。是系爭設典及買賣之事實發生於清朝時期（分別為光緒2年及6年），自應適用大清之律例。且因典權雙方當事人事後已合意「由典變賣」，故該典權已因雙方當事人間就該標的物合意另行成立新的買賣契約而合意消滅。嗣後日治時期及台灣光復之後地政機關就系爭土地所辦理之「不動產質權」、「臨時典權」之登記，均屬未當，且係自始無效之登記。故原處分及訴願決定純就臨時典權所為之論述，事實錯誤，則其適用法律錯誤。又機關對人民提起之文書，有為審查認定及適用法律之義務。本件原告提出之上開「賣契字據」，自應依職權查其法律關係並適用法律，不受當事人主張之拘束。原告提出之上開「賣契字據」，自其內容以觀，已足認定系爭典權之設定已由雙方合意消滅，並合意由典權人另行出資買受取得所有權。又大清律例就土地買賣，其所有權之移轉與取得，並不以「登記」為要件。當時之律例並無如現行民法區分為「債權行為」、「物權行為」，當時買賣標的物，其物權（所有權）之變動以當事人之合意及交付占有即發生所有權移轉之效力。縱當事人未辦理登記，亦不影響買受人取得土地所有權之效力。系爭權利證明文件「賣契字據」，乃屬取得所有權（物權）之證明，非僅係當事人「債」之約定行為。原告既已提出上開「賣契字據」證明權利，被告自應依職審查論斷原告所提出之「賣契字據」之法律關係，並依職權適用其應行適用之法律制度，並依職權登記原告為土地所有權人。準此，本件買主陳控向出賣人周金水買受系爭土地之後，顯已取得土地所有權。詎被告失察，竟謂上開「賣契字據」僅為雙方債之約定行為，而否定其物權效力，顯有以現行民法制度曲解大清法律制度之違誤，其適用法律及所持見解，顯有違誤，其進而認原告之異議非屬「土地權利爭執，而逕為塗銷登記之處分，其處分洵有未當，顯屬違反憲法第15條，訴願決定亦失察，同屬違誤。被告審查認定該契據僅有債權之效力，而無物權之效力，進而謂本件非屬「土地權利爭執」，洵有誤解。原告提出之異議乃屬「土地權利爭執」，原告提出權利證明文件聲明異議，既係主張對系爭土地享有「權利」，則不論其主張究係典權、臨時典權、或所有權，均屬土地權利之爭執，洵無疑義。

（二）至訴願決定雖謂原告提出之賣契字據，係載明土地之典權人轉為買受人之地位，惟尚無法由字據中得知所載土地與系爭土地之關聯性云云。惟由土地標示可知，上開字據已載明土地標的為：「坐落大竹里林德官庄園貳坵合陸分壹厘參毫』等字，其上所載標的土地，其坐落位置，核與昔日系爭土地登記簿所載之「大竹里林德官庄」相符；其上所載「園」字，即與台語之「田園」、「園」意思相同，意即田地之意；其上所載「貳坵」即為二筆之意（即台語「二區」），亦核與昔日土地登記簿登記為甲區、乙區二筆（參七七番地、四五五番地）完全相符。又依土地面積而言，該二筆土地依登記簿登載之面積分別為：「貳分五厘五系」、「參分六厘貳毫五系」，合計即為陸分壹厘參毫（2505＋3625＝6130毫），亦核與上開賣契字據上所載之面積：貳坵合「陸分壹厘參毫」等面積之記載，完全相符。另由當事人觀之，系爭典權登記之典主陳控與地主周金水，核與上開賣契字據所載之買賣雙方當事人陳控與周金水之記載，完全相同。再由內容可知，上開賣契字據所載「由典變賣」之內容，亦與昔日系爭土地所載典主陳控與地主周金水雙方先前確曾有設典記載之事實，亦完全相符。此外，依土地之占有使用狀態，系爭土地由原告先祖陳控自清朝時期占有，歷經日治時代、中華民國等三個朝代，迄今已由原告家族占有使用達130餘年之久，並由原告繼受占有系土地迄今，此占有之事實一脈相承，益證上開買賣之土地即為該設典之系爭土地無訛。上開賣契字據與系爭土地二者關聯性完全相互符合之事實，足證上開契據所載之買賣土地即為系爭設定典權之土地，洵無疑義。

（三）被告援引最高法院49年台上字第2432號判例及內政部99年8月12日內授中辦地字第0990047946號函轉法務部99年7月30日法律字第0999020464號函、及內政部76年6月10日台內地字第511293號函，細繹其內容，均係針對「質權」「典權」而為闡釋，核與本件土地已是由典變賣，應適用「買賣」之法律關係，二者之性質迥不相同，自無比附援引適用於本件之餘地。次按上開判例與釋示，均核與最高法院52年台上字第3616判例見解，係針對清朝時期（民國前64年）設定「典權」，因30年間不行使回贖權之除斥期間屆滿，典權人不待登記即取得典物所有權之見解不符，自難謂當。準此，被告辯稱縱原告主張該典權係清朝時期成立及設定，惟依上開規定，清朝時期之典權於台灣光復後臨時登為典權者，其權利人不得申請取得典物所有權登記云云，核無可採。

（四）被告雖主張本件登記之臨時典權，經被告清查結果符合地籍清理條例第27條第1項第1款規定，係屬「以典權或臨時典權登記之不動產質權」之土地權利，逕予塗銷，並無違誤云云。惟按適用該法第27條第1項第1款之規定逕予塗銷，要必以「公告期滿無人異議」為其前提要件，始得逕予塗銷。本件登記固屬「臨時典權登記」，惟在公告期間內，業經原告提出異議，原處分機關自不得逕為塗銷登記。又原告提出異議時，已檢附證明文件（賣契字據），被告自應依同法第9條規定，依職權為「審查」，審查認定原告之權利內容是否已取得土地所有權，及審查認定本件是否係屬「土地權利之爭執」，乃被告未為實體上之審查，竟以本件非屬「土地權利之爭執」為由而不受理，並逕為塗銷登記，剝奪原告之土地權利，顯有違誤。而依上開權利證明文件（賣契字據）之買賣（由典變賣），適用清朝時期之法律之結果，已足認定原告應已取得所有權。被告自應依地籍清理條例第3條第1項第6款之規定，依職權辦理所有權登記予原告，並有發給權利證明書予原告之義務。本件於公告期間內，原告既已提出異議，即無地籍清理條例第27條第1項第1款逕為塗銷登記規定之適用，應回歸同法第3條「重新辦理登記」之程序規定，由被告依職權為審查、認定原告為所有權人後，公告審查結果，並於公告期滿無人異議時，登記原告為所有權人並發給權利移轉證書。詎被告遽逕為塗銷登記之行政處分，剝奪原告權利，自有違誤。

（五）系爭「臨時典權」之登記，依土地法第43條規定，固具有絕對效力。地籍清理條例為土地法之特別法，效力優於土地法，依該條例第3條所為之「重新辦理登記」，即係在排除原錯誤登記之絕對效力，以達其「釐清權利內容及權屬」之立法目的，此項地籍清理之特別規定，自排除土地法第43條絕對效力之普通規定。被告猶拘泥於土地法第43條之規定，認系爭「臨時典權」之登記，依土地法第43條規定，具有絕對效力，進而謂系爭土地所有權之歸屬，非屬其應予審查事項之範圍云云，顯有違地籍清理條例之立法目的及該條例第3條所規定被告有依職權審查、公告、重新辦理登記之規定。又雖所有權之移轉登記，事涉私權，宜由司法途徑確定產權，非經法院判決確定，登記機關不得塗銷登記，土地登記規則第7條定有明文。然本件適用地籍清理條例，依特別法優於普通法之結果，已排除土地登記規則第7條需由法院判決確定始得確認產權之適用，而應由地政機關依地籍清理條例所賦予之權利，就原告提出之權利證明文件，依職權為審查認定其「權利內容」與土地「權屬」後，辦理公告，並於公告期滿無人異議後，依職權辦理「登記並發給權利證書」予原告，根本毋庸再由法院裁判確認。此新制度乃地籍清理條例之特別規定，賦予地政機關逕為登記之新權利。被告既依地籍清理條例之規定，將系爭土地列為地籍清理條例之對象，自應遵照該條例第3條「應重新辦理登記」之規定，依法定清理程序受理原告之異議、審查原告提出之權利證明文件，而為認定「權利內容及權屬」、再為「公告審查結果」，並於公告期滿無人異議時，再為「登記」所有權予原告，並「發給權利證書」，庶符新法體制。

（六）至被告主張原告於98年11月26日以申請書檢送相關證明文件予被告，該申請書係一般人民申請書性質，非屬土地登記規則所定之「土地登記申請書」，因原告並未依規定提出「土地登記申請書」，被告無從依土地登記程序處理，是以，本件原告請求被告將系爭土地所有權更正為渠與陳黃桂芬所有乙節，不符土地登記規則之規定，其請求依法無據云云。惟查，被告既將系爭土地列為清理之對象，自應依地籍清理條例第3條之規定受理申報（申請），並為審查、登記，此項審查並為登記義務，乃該條第1項第6款所明定登記機關之義務，且此登記包含移轉登記在內，再者，此重新辦理登記之制度及其程序之規定，乃屬土地登記規則之特別法，賦予登記機關辦理重新登記之權限。是被告主張其無從依土地登記程序處理云云，顯有誤解。

（七）另被告抗辯本件系爭土地臨時典權係屬「他項權利」，其清理程序僅止於辦理他項權利之塗銷登記，並未涉及所有權內容之變動，故無更正或移轉之登記程序果云云。地籍清理條例及其施行細則並未明文規定「移轉登記僅限於日據時期會社或組合土地及寺廟土地之移轉登記」。且地籍清理條例第3條已明文規定：「．．經釐清權利內容及權屬後，應重新辦理登記」等語之旨，即賦予登記機關於審查認定「權利內容」及「權利歸屬」之後，有依其審查結果認定之權限與義務。換言之，倘經登記機關依申報人提出之權利證明文件審查結果認定申報人所取得之權利為所有權時，即應為審查結果之公告，於公告期滿無人異議時，依同法第10條之規定，即應依其結果辦理登記，完成地籍清理之程序，庶符地籍清理條例之立法目的。此申請、審查、登記程之整體程序，應一貫作業完成，自不容拘泥於區分更正、更名、塗銷或移轉登記，以礙地籍清理工作之完成。本件系爭土地昔日所為「典權」「臨時典權」「不動產質權」之登記，均核與原告已於清朝時期已取得「所有權」之事實不符。該等權利因當事人早已於清朝時期已「由典變賣」，致典權已消滅而不存在，縱被告應予以塗銷，然究不能置原告之先祖於清朝時期已取得「所有權」之法律事實而不顧。被告自應於塗銷典權之同時辦理「所有權」之登記。被告徒執所有權與他項權利分屬不同之權利登記標的為由，認本件無「移轉登記」之適用，其所持見解，有違地籍清理旨在「釐清權利內容及權屬」並重新辦理登記之立法目的，尚難謂當。又本件與一般「臨時典權」登記之案情不同，因本件系爭土地除當事人間之設典法律行為之外，另已在「清朝時期」即由當事人於設典後另行獨立成立買賣之法律行為（由典變賣），從而被告機關於審查之際，自應就原告提出之買賣權利證明文件依清朝時期之法律制度而為實質審查，並登記所有權人為原告，不能拘泥於「塗銷」、「移轉」登記之區別，而認本件無「移轉」登記之適用。再者，適用地籍清理條例第27條第1項第1款之規定逕予塗銷，要必以「公告期滿無人異議」為其前提要件，始得逕予塗銷。本件登記固屬「臨時典權登記」，惟在公告期間內，業經原告提出異議，程序上登記機關自不得逕為塗銷登記。被告辯稱其重新辦理登記之結果，即係應為塗銷云云，程序上顯有違法。

（八）被告主張系爭土地日治時期登記簿所示，益徵系爭土地原設定之典權已變更為不動產質權，陳氏献所取得者確為不動產質權；內政部就系爭土地函准法務部參照上開最高法院49年判例之見解，以76年6月2日法76律字第6297號函釋在案，認為系爭土地登記之臨時典權，與我民法之典權有別，權利人行使權利，得依日本民法有關不動產質權之規定為之，而不得依我民法第924條規定，申請取得典物所有權云云。惟查，清朝成立及於清朝時期回贖權既已消滅之典權，依民法物權編施行法第5條第1項之規定，有我國民法第924條規定之適用等情，業據最高法院52年台上字第3616號著有判例可稽。且縱無我國民法第924條規定之適用，然終究不能無任何法律制度之適用，自應適用清朝時期之法律。內政部之所以認系爭典權無我國民法之適用，無非基於因其非係依我國民法施行後所成立之典權，所為之立論。但系爭典權既成立於清朝時期，且「由典變賣」之事實亦發生於清朝時期，本件自應適用清朝之法律制度，乃所當然。姑不論本件典權之當事人有無「由典變賣」之情事，純就「典權」而論，系爭典權於清朝時期即已因出典人30年未回贖而始其回贖權消滅，並由典權人（原告之先祖陳控）取得所有權（最高法院52年台上字第3616號判例意旨參照）。被告自應於審查後，將系爭土地所有權登記為原告所有。至被告雖辯稱本件與最高法院52年台上字第3616號判例之情形不同，並無該判例之適用云云，亦有誤解。矧查：司法院秘書長99年04月20日秘台廳民一字第0990005475號函，已針對上開判例與49年度台上字第2432號判例二者詳為闡釋之旨。本件系爭典權於清朝時期即已因出典人未於30年之除斥期間內回贖而使其回贖權歸於消滅，並由典權人取得所有權，核與最高法院52年台上字第3616號判例之案情相同，自有該判例之適用，而無日本民法之適用，至為明確。被告主張系爭土地原設定之典權已變更為不動產質權，陳氏献所取得者確為不動產質權云云，顯屬錯誤。

（九）本件係清朝光緒2年9月（民國前36年）發生之典權，出典人周金水嗣於光緒6月1月（民國前32年）由出典改為買賣，將土地賣給予典權人陳控，有雙方簽訂之賣契字據為證。清朝時期買賣土地，並無登記制度，凡土地之交易，以訂立買賣契據及將土地交由買主占有使用，即完成手續，而由買主取得土地所有權。日本據台後，在台實施土地登記制度，但當時日本民法並無「典權」之制度，只有「不動產質權」之制度。本件土地買主陳控逝世後，由其子陳桂於民國2年2月12日向當時之日本政府提出登記，其因不識字而誤拿典權契據而登記為典權。登記後第2年（民國4年）陳桂即死亡；且絕嗣。陳桂死亡後，依法本應由其長兄陳烏繼承，但長兄已先逝世，而由陳桂之長孫女（即陳烏之獨生女、原告之祖母）陳氏献繼承，但陳氏献當時年幼（8歲），未能辦理繼承登記。迄至26年辦理繼承登記時，日本民法於12年1月1日已在台灣實施，因當時日本民法並無「典權」之制度，只有「不動產質權」之制度，地政機關即逕將之變更為質權之登載，以上登記之過程，為本件錯誤登記之開始。嗣台灣光復後辦理第一次總登記時，原告之祖母陳氏献申報土地權利憑證，政府即將上開「不動產質權」登記為「典權」（如86年之土地登記簿謄本），並發給「典權」之他項權利證明書。迄至87年間，被告依據行政院40年（40）台內字第1193號令補訂辦法之規定，核准將「典權」登記逕為變更為「臨時典權」，以資過渡，但探究我民法物權篇，根本並無「臨時典權」之規定與制度。上開行政命令及其所為「臨時典權」登記，顯違反民法第757條之規定（不得自創物權），乃錯誤第二步。地籍清理條例之頒佈實施，其目的在清理權利內容不明確致未能處理之土地問題，以確保土地權利，促進土地利用；原告於公告期間內提出異議，請求更正登記，被告並未就買賣事實加以審核認定，卻以行政院40年（40）台內字第1193號令之錯誤臨時典權做為處理本件之依據，有違反地籍清理條例設置之目的與保障人民財產權之精神。按憲法第15條規定，人民之財產權應予保障。憲法乃法律之母，衡諸憲法保障人民財產權之精神與地籍清理條例之立法目的，本件土地登記既有不正確之情事，適逢政府立法可資清理，自應依地籍清理條例第3條之規定，由登記機關「釐清權利內容及權屬」，並「重新辦理登記」，以維良法美意及保障人民之財產權。被告既依地籍清理條例之規定，將系爭土地列為地籍清理條例之對象，自應遵照該條例第3條「應重新辦理登記」之規定，依法定清理程序受理原告之異議、審查原告提出之權利證明文件，而為認定「權利內容及權屬」、再為「公告審查結果」，並於公告期滿無人異議時，再為「登記」所有權予原告，並發給權利證書。

（十）本件系爭土地依大清律例自應由典權人陳控取得所有權，本件之典權，姑不論當事人有無「由典變賣」之情事，就登記之「典權」而論，系爭典權於清朝光緒32年（民國前6 年）即已因出典人未在30年之除斥期間內回贖而使其回贖權消滅，故亦應由典權人（即原告之先祖父陳控）取得土地所有權。又日本民法係於12年1月1日在台灣實施，但斯時系爭典權早已告消滅而不存在，從而，系爭典權當無日本民法「不動產質權」之適用可言。故日治時期登記為「不動產質權」，及台灣光復後所為之「典權」與「臨時典權」之登記，均屬錯誤之地籍登記。地籍清理條例之立法目的旨在清理錯誤之地籍登記，系爭土地之登記既有錯誤，被告於清理時，自應依該條例之規定詳為審查後，依職權重新辦理所有權之登記予清朝時期之買受人陳控之繼承人，庶符地籍清理條例之立法目的。被告於原告在公告期間內提出異議與申請後，猶逕為塗銷臨時典權之登記，容有未當等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、被告則以︰

（一）按行政院40年台40內字第1193號代電及內政部76年6月10日台內地字第511293號函明定，系爭土地依日治時期登記簿記載，大正2年設定典權，昭和12年辦理質權移轉登記為質權人陳氏献，35年台灣光復初期辦理土地權利憑證繳驗申報，登記典權人為陳氏献，該典權係屬日本據台前發生之典權，於日治時期依日本民法變更為不動產質權，並於台灣光復後臨時登記為典權，權利人得否依現行民法第924條規定取得典物所有權，前經地政處陳報內政部以上開76年6月10日台內地字第511293號函釋示在案。是以，本件典權係屬內政部上開函示所稱之不動產質權，非民法第924條規定之典權。又本件臨時典權雖發生於民國前36年清朝時期，惟依上開民法及內政部76年6月10日台內地字第511293號函示規定，該臨時典權仍屬不動產質權性質，非民法規定之典權，故應適用日本民法關於不動產質權之規定。另清代設定之典權，應適用日本民法關於不動產質權之規定，內政部99年8月12日內授中辦地字第0990047946號函轉法務部99年7月30日法律字第0999020464號函，亦維持上開內政部76年6月10日台內地字第511293號函之規定。本件典權登記簿登載大正2年設定，縱原告主張該典權係清朝時期成立及設定，惟依上開規定，清朝時期之典權於台灣光復後臨時登記為典權者，其權利人不得申請取得典物所有權登記，甚為明確。再按地籍清理條例第27條第1項明定及地籍清理條例第27條立法說明，本件登記之臨時典權，經被告清查結果符合地籍清理條例第27條第1項第1款規定，係屬「以典權或臨時典權登記之不動產質權」之土地權利，故被告依上開規定公告3個月後逕予塗銷，並無違誤。

（二）又按地籍清理條例第8條、第9條、直轄市縣（市）不動產糾紛調處委員會設置及調處辦法第2條第11款規定，本件臨時典權之清理，被告於98年6月18日高市地新一字第0980005663號公告逕為塗銷登記，公告期間自98年7月1日至98年9月30日止，原告於公告期間提出異議，主張該典權屬民法第924條規定之典權，土地出典已逾30年，出典人不回贖者，典權人即取得典物所有權，與地籍清理條例第27條所定之「以典權或臨時典權登記之不動產質權」有別，故被告乃依地籍清理條例第27條第2項準用同條例第9條之規定，以98年10月13日高市地新一字第0980009110號函檢送相關資料移請直轄市或縣（市）主管機關調處，惟地政處以98年10月23日高市地政一字第0980015987號函請被告查明，臨時典權人巴聖一等人於公告期間內提出異議，其是否已依地籍清理條例第9條規定檢具證明文件。又該證明文件是否得以認定該臨時典權有不符地籍清理條例第27條規定「以典權或臨時典權登記之不動產質權」之要件且經被告審查確屬土地權利爭執者。案經被告98年11月2日函請原告提出相關資料，其所補附之文件「賣契字據」，係載明典權人轉為買受人之地位，而字據中尚無明確之土地標示，無從得知與系爭土地有任何關聯性，該「賣契字據」僅係雙方當事人債之約定行為，並無法證明該臨時典權非屬地籍清理條例第27條規定之「以典權或臨時典權登記之不動產質權」。嗣經被告審查認定，該異議非屬土地權利爭執，故無須依地籍清理條例第9條規定移送直轄市或縣（市）主管機關調處。被告乃以99年1月27日高市地新一字第0990000784號函復異議人等，其異議不予受理，並以99年2月4日收件新地苓字第707號土地登記申請書辦竣逕為塗銷登記，登記完畢後，以99年2月6日高市地新一字第0990001139號函通知原告等，茲因本件原告所提之異議非屬「土地權利爭執」，並無地籍清理條例第9條規定之適用，故被告尚無法令依據移送調處，原告稱被告未依地籍清理條例程序調處，核與事實不符。另查內政部99年2月4日函送研商地籍清理業務工作相關疑義會議紀錄亦有明示，關於地籍清理條例第27條規定之異議處理事宜，異議人所提異議倘經登記機關依本條例第9條規定審查非屬土地權利爭執者，應將審查結果回復異議人，並依本條例第27條規定於公告期滿後逕為塗銷登記。當事人如有不服，再循行政救濟途徑處理。原告所提之異議，被告已將審查結果回復異議人，並逕為塗銷該臨時典權之登記，作業程序均依相關法令規定辦理，並無違誤，原告請求撤銷99年2月4日收件新地苓字第707號土地登記申請案件，並回復臨時典權之登記，為無理由。

（三）另台灣光復後辦理土地總登記時，應由土地權利關係人檢附權利憑證辦理繳驗申報，經登記機關審查、公告期滿無人異議後辦理登記，本件土地係由質權人陳氏献申報，公告期滿無人異議後，土地所有權人登記為周金水，典權人登記為陳氏献，此項登記，依土地法第43條規定，具有絕對效力，原告表示「由典變賣」，認其祖先陳控與登記名義人周金水簽立賣契字據，由該「賣契字據」土地標示、面積等內容，即可認定取得所有權等情，顯係原告對本項登記所示之法律關係有異議，依據土地登記規則第7條「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」之規定，原告宜循司法途徑確定產權；況被告係辦理塗銷臨時典權登記案件，其土地所有權之權屬，非屬應予審查事項之範疇。

（四）復按土地登記規則第34條及第53條規定，申請人申請登記時，應檢附內政部統一訂頒之「土地登記申請書」向登記機關申請，登記機關應依上開土地登記程序收件處理，鈞院99年12月14日庭訊中訊問，原告98年11月26日之申請書是否屬於原告向被告提出之更正登記申請？被告為審核原告之異議是否屬地籍清理條例第9條規定土地權利爭執之需要，函請原告檢附相關證明文件，原告乃於98年11月26日以申請書檢送相關證明文件予被告，該申請書係一般人民申請書性質，非屬土地登記規則所定之「土地登記申請書」，因原告並未依規定提出「土地登記申請書」，被告無從依土地登記程序處理。

（五）次依地籍清理條例第3條第1項、地籍清理條例施行細則第2條、第3條規定，依地籍清理條例規定清理後「重新辦理登記」之方式有更正、更名、塗銷或移轉登記四種，其中所稱移轉登記，係指地籍清理條例第17條日治時期會社或組合土地及第39條寺廟土地辦理移轉之登記（詳立法說明）；所稱更正登記，係指依該條例第17條、32條、33條規定辦理之更正登記。系爭土地之臨時典權屬地籍清理條例第27條規定應予逕為「塗銷」登記之範圍，非上開細則第3條規定之「移轉登記」、「更正登記」範疇，鑑於本案土地臨時典權依上開條例規定並無「重新辦理移轉、更正登記」之適用，原告要求辦理土地所有權移轉登記或更正登記，核與法令規定不符。所有權與他項權利分屬不同之權利登記標的，本件系爭土地臨時典權係屬「他項權利」，依土地登記規則第2條，其清理程序僅止於辦理他項權利之塗銷登記，並未涉及所有權內容之變動，故無更正或移轉之登記程序。被告已依地籍清理條例第3條規定「重新辦理登記」，其辦理之結果即為「塗銷」系爭土地之臨時典權，原告指摘被告未「重新辦理登記」乙事，核與事實不符，顯係原告曲解地籍清理條例之立法意旨及制度。

（六）本件典權發生於民國前36年清朝時期，於大正2年2月12日登記為典權，參照最高法院49年台上字第2432號判例及最高行政法院90年度判字第1815號判決意旨，日本民法施行於台灣（大正12年1月1日）前，在台灣發生之典權，自日本民法施行於台灣後，依當時有效存在之法律，應即適用日本民法有關不動產質權之規定，變更其性質為之不動產質權，此由系爭土地日治時期登記簿所示，原大正2年2月12日登記之典權，於昭和12年6月15日辦理移轉時，先變更為「質權」登記，原因發生日期為大正12年1月1日（即日本民法施行於台灣之日），再由原告之先祖陳氏獻以「質權移轉」為原因取得，益徵系爭土地原設定之典權已變更為不動產質權，陳氏献所取得者確為不動產質權，屬於地籍清理條例第27條「以典權或臨時典權登記之不動產質權」之範疇，殆無庸置疑。內政部前就本件系爭土地函准法務部參照上開最高法院49年判例之見解，以76年6月2日法76律字第6297號函釋在案，認為系爭土地登記之臨時典權，與我民法之典權有別，權利人行使權利，僅得依日本民法有關不動產質權之規定為之，而不得依我民法第924條規定，申請取得典物所有權。雖原告援引最高法院52年台上字第3616號判例，以清朝時期設定之典權，因30年間不行使回贖權之除斥期間屆滿，典權人不待登記即取得典物所有權云云，主張本件應有其適用，並陳情內政部、立法院等單位，要求依上開最高法院52年判例將法務部上開76年所為之函釋重新釋示，案經法務部99年7月30日法律字第0999020464號函釋，認為（一）49年與52年二事件認定之事實不同，其適用之法律因而不同，應無見解歧異之情，亦無何者為當可言。（二）系爭土地既於日本民法施行於台灣後登記為不動產質權，並於台灣光復後臨時登記為典權，乃參照最高法院49年台上字第2432號判例意旨而為釋示，尚無不合。（三）至原告陳情書所指本件回贖權於日本民法施行於台灣前即已消滅，不應為不動產質權之登記乙節，與最高法院52年台上字第3616號判例所指情形尚屬有間。故陳氏献於台灣光復後之「典權」登記，實屬以臨時典權登記之「不動產質權」，原告嗣後因繼承取得該臨時典權，自非我國民法規範之典權。

（七）又原告以「賣契字據」主張「由典變賣」，應適用「買賣」之法律關係乙節，倘原告提出之「賣契字據」自始即存在，則原告之先祖陳桂自可於日治時期辦理登記之當時（大正2年），或是35年台灣光復後辦理土地總登記時，持憑該「賣契字據」證明文件，主張取得系爭土地所有權並登記為所有權人，然此兩次辦理登記之結果，卻皆登記為典權人，並未提出「賣契字據」申請取得所有權登記。系爭土地所有權登記係台灣光復後辦理土地總登記時，由土地權利關係人檢附權利憑證辦理繳驗申報，經登記機關審查、公告期滿無人異議後辦理登記，依土地法第43條規定，依法完成之是項登記即具有絕對效力，非有法律上之原因經法院判決塗銷確定，不得塗銷原登記名義人之所有權登記（土地登記規則第7條規定），否則即置登記名義人之權益於不顧，倘原告自認係該系爭土地之真正權利人，當循司法途徑解決，俟獲法院確定判決，再檢附相關證明文件向被告提出申請登記，方符合法令之規定，原告未持法院判決確定文件申請，僅於本件訴訟中主張取得所有權，與登記程序未合，自無可採。

（八）另內政部85年6月17日台內地字第8575363號函釋意旨，本件公告期間，原告提出之異議，業經被告審認非屬地籍清理條例第9條規定之「土地權利爭執」，因該異議已遭被告不受理，等同「無人異議」之狀態，被告乃依地籍清理條例第27條規定，公告期滿無人異議後辦理塗銷登記，並無違誤。被告對於異議事項仍應依職權審認，原告所提之「賣契字據」係雙方債之關係文件，並非「與公告塗銷之臨時典權登記標的」有關之物權，參照上開內政部函示意旨，被告審查結果認為該異議事項非屬「土地權利爭執」，遂以異議不受理函復原告，原告指摘被告未予審查，洵有誤解。原告因未能提出系爭土地登記之臨時典權非屬地籍清理條例第27條規定之「以典權或臨時典權登記之不動產質權」之其他證明，被告認定該臨時典權屬於上開條例規定之不動產質權，於公告期滿後逕為塗銷，該塗銷登記並無違誤。

（九）再按民法物權編施行法第1條規定，本件典權發生於民國前36年清朝時期，設定於大正2年，係發生於民法物權編施行前之物權，不適用民法物權編之規定，故原告不得依我民法第924條定取得典物所有權；此等臨時典權，依法非屬應登記之物權，故地籍清理條例第27條規定應予逕為塗銷登記，被告據以辦理塗銷登記，依法有據。另系爭土地於89年間有第三人練成瑜以土地所有權人周金水之繼承人名義，持法院之判決辦理判決移轉登記，經被告駁回其申請，與被告間爭訟多年，案經最高行政院97年度判字第299號判決，駁回申請登記在案，該土地所有權業經高雄市政府99年公告列為地籍清理條例第32條規定之清理土地等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件事實概要欄所載之事實，有被告98年6月18日高市地新一字第0980005663號公告、原告異議書、被告99年1月27日高市地新一字第0990000784號函、99年2月4日苓字第707號逕為登記申請書、系爭土地登記謄本、原告訴願書及起訴狀附原處分卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以99年2月4日苓字第707號逕為登記申請書於同年月5日逕為塗銷臨時典權登記，是否合法？茲分述如下：

（一）按「（第1項）本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）本條例所稱登記機關，指土地所在地之直轄市或縣（市）地政事務所；未設地政事務所者，指直轄市或縣（市）主管機關辦理土地登記之機關。」「登記機關受理申請登記，經審查無誤者，除第19條至第26條及第34條至第39條規定之土地應即辦理登記外，其餘土地應即公告3個月。」「（第1項）土地權利關係人於前條公告期間內，得以書面向該管登記機關提出異議，並應檢附證明文件；經該管登記機關審查屬土地權利爭執者，應移送直轄市或縣（市）主管機關調處。（第2項）直轄市或縣（市）主管機關為前項之調處時，準用土地法第34條之2規定，進行調處。不服調處者，得於收受調處結果通知次日起30日內，向管轄法院提起訴訟；屆期未提起訴訟者，依原調處結果辦理。」「（第1項）土地權利，於中華民國38年12月31日以前登記，並有下列各款情形之一者，由登記機關公告3個月，期滿無人異議，逕為塗銷登記：一、以典權或臨時典權登記之不動產質權。二、贌耕權。三、賃借權。四、其他非以法定不動產物權名稱登記。（第2項）前項公告期間異議之處理，準用第9條規定辦理。」分別為地籍清理條例第2條、第8條、第9條、第27條所明定。

（二）次按「民法物權編施行前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權之規定。」民法物權編施行法第1條定有明文。又「日本民法施行於臺灣前，在臺灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間係限制債務人之回贖權行使，及限制債權人之被擔保債權行使之期間，而非典權之存續期間，此項典權，自民法施行於臺灣（民國12年1月1日）以後，依日本民法施行法第34條、第32條、第31條及日本民法第360條規定，固應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為有存續期限10年之不動產質權，於期限屆滿後，當事人亦得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，其質權關係未經更新契約另訂存續期限者，於期限屆滿時消滅。」最高法院49年台上字第2432號著有判例。另「一、按日本民法物權編所定之不動產質權，既為我民法所不承認，復與我民法中典權之性質有別，自不能作為典權而予轉讓，從而其本於此種轉讓行為而申請為轉典之登記，自更屬於法無據。二、惟查民法物權編施行法第1條規定『民法物權施前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定』，故台灣省在日治時代合法發生之不動產質權，雖為現行民法所不認而仍不能不認為有物權之效力。三、但此類物權（包括不動產質權、不動產先取特權等）在現行法規有無登記之苦（參照土地登記規則第3條），若竟認為無須登記，則不特於法不合，且有礙於交易之安全。四、為補救計，以祇有補充『台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法』第3條之規定，許此等特種土地權利之享有人申請為臨時登記，換發臨時書狀，以資過渡。此項辦法之補訂，應即認為係以前述物權編施行法第1條為其根據，而並非與現行法令相牴觸。」「業經函准法務部76.6.2.法76.律字第6297號函以：『查日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權，自日本民法施行於台灣（民國12年1月1日）以後，依日本民法施行法第34條、第32條、第31條及日本民法第360條規定，應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為有存續期限10年之不動產質權。（參照最高法院49年台上字第2432號判例）。前開判例對於日本民法施行於台灣前清朝時朝，在台灣發生之典權仍可適用。該不動產質權於台灣光復後，雖為保全物權公示主義之原則，保護交易之安全，而依行政院台40（內）字第1193號令補訂辦法之規定，准由權利人申請登記為臨時典權，以資過渡，但究與我民法上之典權有別，似尚無變更不動產質權性質之效力，權利人行使此項權利，似僅得依日本不動產質權之規定為之。本件典權係發生於民國前36年清朝時期，即日本民法施行於台灣前，於民國前2年辦理設定登記，民國12年依當時日治時期法令變更為不動產質權，並於台灣光復後臨時登記為典權，權利人行使權利似僅得依前開日本民法暨其施行法有關不動產質權之規定為之，而不得依我民法第924條規定，申請取得典物所有權。』本部同意上開法務部之意見。」分別為行政院40年（40）台內字第1193號、內政部76年6月10日台內地字第511293號函釋在案。按我國民法物權採物權法定主義，不能創設，上開行政院及內政部函釋，即係本於物權法定主義，由行政院及內政部本於主管機關之地位，參照台灣日治時期施行之日本民法及其施行法暨我國民法及民法物權編施行法之規定意旨，所為闡釋法規原意之解釋，核與民法物權編典權之規定及民法物權編施行法第1條並無不合，自得援用。又大正12年（民國12年）日本民法開始施行於台灣，而依日本民法施行法第31條、第32條、第34條及日本民法第360條規定，之前依清朝法例登記之「典權」變更為適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為存續期限10年之不動產質權。揆諸上開規定及判例，於日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權，其性質與民法物權編之典權顯不相侔。

（三）經查，系爭土地於日治時期之登記簿已有典權設定記載，其內容為：「受附日：大正2年2月12日；原因：明治9年9月典契字；債權額：．．．；存續期間：無；典主：陳控．．．」「受附日：昭和12年6月15日；原因：大正12年．．．變更；質權者：祭祀公業陳控」「受附日：昭和12年6月15日；原因：．．．讓渡質權、債權；．．．登記人：陳氏献」；另於35年之土地關係人繳驗憑證申報書內，亦有申報人陳氏献、質權者陳氏献就系爭土地為質權之申報，他項權利取得典字；土地登記簿記載：「他項權利部：收件：民國35年6月28日林字808號；姓名；陳氏献；設定標的：典權；設定日期：民前36年9月；存續期間：無．．．」；其後69年由巴高木、黃巴冬華辦理典權繼承登記，84年被告為區別該典權與民法之典權不同性質，經報奉地政處核准於該等土地他項權利部之其他登記事項欄註記「本典權係為日治時期質權與我民法典權性質有別」，87年報經地政處核准將典權更正為臨時典權，95年再由原告及陳黃桂芬申辦繼承登記為現臨時典權人等情，有日治時期之登記簿、土地關係人繳驗憑證申報書、舊土地登記簿、土地登記謄本、土地第二類謄本、69年8月18日他項權利證明書、土地登記簿附於原處分卷及本院卷足憑，並為兩造所不爭執。可見系爭土地之舊土地登記簿記載核與前揭日治時期之登記簿所載相符，系爭土地之典權於明治9年9月（民國前36年9月）設定，存續期間不定期，故系爭典權（臨時典權）係發生在日本民法施行於台灣前之清朝時期（明治9年9月即民國前36年9月），委無疑義。徵諸首揭最高法院49年台上字第2423號判例「日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間係限制債務人之回贖權行使，及限制債權人之被擔保債權行使之期間，而非典權之存續期間，此項典權，自日本民法施行於台灣（12年1月1日）以後，依日本民法施行法第34條、第32條、第31條及日本民法第360條規定，固應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為有存續期限10年之不動產質權，於期限屆滿後，當事人亦得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，其質權關係未經更新契約另訂存續期限者，於期限屆滿時消滅」意旨，系爭土地所登記之典權，即因適用日本民法有關不動產質權之規定，變更其性質為存續期間為10年之不動產質權。此由日治時期之土地登記簿記載，昭和12年（民國26年）6月15日名義變更、移轉登記予陳氏献時，即為質權登記，益徵明瞭。又此項原登記為典權之權利，因適用日本民法關於不動產質權之規定，純係所適用法律變更而發生之當然結果，即令原來所為典權登記未為變更登記，對此效果亦無影響。

（四）我國民法物權編係於18年11月31日制定，19年5月5日施行，則於日治時期在台灣合法發生之不動產質權，依現行民法物權編施行法第1條規定，為不適用民法物權編規定之物權，自非土地登記規則應登記物權之範圍。惟為顧全物權公示主義之原則，保護交易安全，行政院40年台40內字第1193號代電規定，准許此等特種土地權利人享有，申請為臨時登記，換發臨時書狀，以資過渡。惟是項登記，並非使不動產質權之性質有所變更，權利人行使此項權利，僅得按照不動產質權之規定，請求就質物競賣優先受償，並於存續期間屆滿10年時，就質物使用收益及物上擔保均歸消滅，而無類似我國民法關於出典人不回贖或回贖期間屆滿，典權人取得典物所有權之效力。法務部76律字第6297號函同採相同見解。抑且，臨時典權人不得申請典物所有權移轉登記，臨時典權得由土地所有人單獨申辦塗銷登記，免檢附臨時典權人或其繼承人出具之權利拋棄書或塗銷登記同意書或法院確定判決書等文件，臨時典權登記未塗銷前得辦理臨時典權移轉登記，內政部78年12月13日台（78）內字第7523338號函訂頒「典權登記法令補充規定」第7條定有明文。本件系爭土地於昭和12年6月15日名義變更、移轉登記予陳氏献之際，係標記為質權登記；35年台灣光復後為總登記時，就系爭典權之登記，由申報人陳氏献辦理，權利關係記載為所有權人周金水、質權者陳氏献，此觀諸原處分卷附台灣省土地關係人繳驗憑證申報書記載甚明。足見系爭土地於35年台灣光復後為總登記時，登記簿上雖已記載為「典權」等字樣，惟其本質上應為「臨時典權」，系爭典權之性質與日治時期登記之典權性質係屬同一，係為不動產質權，至上開台灣光復後之典權登記，祇是沿續日治時期之記載方式而已，從而其原來不動產質權之性質並未變更，陳氏献仍無從取得與我國民法典權人同一之權利，蓋於日治時期合法發生之不動產質權，依現行民法物權編施行法第1條規定，為不適用民法物權編規定之物權，自非土地登記規則應登記物權之範圍，故原告不得依現行民法第924條定取得典物所有權。因之，訴外人巴高木、黃巴冬華繼承取得及原告復繼承取得系爭典權設定，自非我國民法規範之典權，自堪認定。原告主張系爭典權係清朝時期設立，歷經三個朝代，清朝時期之典權與日治時代不動產質權不同云云，顯無可採。另查，清朝時期在台灣成立之典權，至日本民法施行於台灣，應依日本民法及其施行法規定定之，而各該法律並無典權成立經30年，出典人無意回贖，典權人即取得典物所有權之規定，系爭典權變更為適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為存續期限10年之不動產質權，期限屆滿後，因當事人未經明示更新契約另定存續期限，系爭臨時典權於期限屆滿時消滅。從而，原告主張系爭土地於清朝時期出典，出典人已逾30年未回贖，典權人即取得典物所有權云云，顯無可採。

（五）至原告提出清朝之賣契字據證明由典變賣，主張系爭土地雖登記為典權（臨時典權），實際上為所有權云云。原告提出之賣契字據固載清朝時期已存在，惟前揭系爭土地於日治時期之登記簿記載及土地關係人繳驗憑證申報書，原告之先祖陳桂於日治時期大正2年辦理典權登記，及原告之先祖陳氏献於台灣光復後35年辦理土地總登記，均僅登記為典權人，未提出「賣契字據」申請取得所有權登記，是倘原告之先祖為系爭土地之所有權人，原告之先祖陳桂於日治時期大正2年辦理典權登記，及原告之先祖陳氏献於台灣光復後35年辦理土地總登記之際應已知悉，自可於日治時期大正2年及台灣光復後35年辦理土地總登記之際，提出上開清朝時期之「賣契字據」登記為所有權人，惟原告之先祖於日治時期大正2年及台灣光復後35年辦理土地總登記之際，並未提出上開重要資料，事後原告始提出迄今已歷經130幾年之「賣契字據」主張為所有權人，其真實性已非無疑。又上開賣契字據年代久遠，其形式真正與否已無存查考，即難憑之逕為有利原告之認定。再者，台灣光復後辦理土地總登記之際，系爭土地由土地權利關係人即申報人（質權者）陳氏献檢附權利憑證辦理繳驗申報質權，經登記機關審查、公告期滿無人異議後辦理質權登記，依土地法第43條規定，系爭土地之典權（臨時典權）登記，具有絕對效力。是究難僅憑原告事後提示之「賣契字據」，證明原告為系爭土地之所有權人。原告提出清朝時期之賣契字據證明由典變賣，主張系爭土地雖登記為典權（臨時典權），實際上為所有權，顯與土地登記呈現之物權關係相悖，即難採取。況系爭土地登記所有權人為周金水，原告主張申請登記為所有權人事項涉及第三人權利，自應循民事訴訟程序解決私權紛爭始為正辦，併予敘明。

（六）另原告主張本件應適用最高法院52年台上字第3616號判例，清朝時期設定之典權，因30年間不行使回贖權之除斥期間屆滿，典權人不待登記即取得典物所有權云云。惟查，最高法院52年度台上字第3616號判例所指之典權，為原依舊慣設定之典權，日治時期並「未」依台灣土地登記規則為「典權登記」，亦「未」依日本民法第2編為「不動產質權登記」者。本件典權係於明治9年9月（民國前36年9月）設定，經原告之先祖陳桂於日治時期大正2年辦理典權登記，昭和12年辦理質權移轉登記為質權人陳氏献，台灣光復初期35年辦理土地權利憑證繳驗申報，登記典權人為陳氏献等情，業如前述。足見本件系爭典權，經原告之先祖於日治時期為「典權登記」，並為「不動產質權登記」，係屬38年12月31日以前以典權或臨時典權登記之不動產質權之事實，此與最高法院52年度台上字第3616號判例所指之典權，所指原依舊慣設定之典權，日治時期並「未」依台灣土地登記規則為「典權登記」，亦「未」依日本民法第2編為「不動產質權登記」之情事，尚屬有間，自無法比附援引。

（七）又原告主張被告應依地籍清理條例第3條規定重新辦理登記，並依法定清理程序受理原告之異議、審查原告提出之權利證明文件，認定權利內容及權屬、再為公告審查結果，於公告期滿無人異議時，再為登記所有權予原告，並發給權利證書云云。查本件系爭土地既屬38年12月31日以前以典權或臨時典權登記之不動產質權，符合地籍清理條例第27條第1項第1款規定之情形，被告乃以98年6月18日高市地新一字第0980005663號公告，原告、訴外人陳黃桂芬、巴聖華、巴高權於公告期間以書面提出異議主張該土地權利為民法之典權，非屬地籍清理條例第27條之臨時典權，嗣經地政處98年10月23日高市地政一字第0980015987號函請被告查明該異議內容是否屬地籍清理條例第9條規定之土地權利爭執，經被告98年11月2日高市地新一字第0980009663號函請原告提出非屬地籍清理條例第27條之臨時典權證明文件，原告乃檢附相關資料，主張該典權發生於清朝光緒2年（民國前36年），應適用清朝大清律例取得典物所有權，然查，此尚非系爭土地為民法之典權之證明文件，亦難僅憑原告提出清朝時期之賣契字據，認原告為系爭土地之所有權人，則原告提出之文件無法證明系爭土地非屬地籍清理條例第27條之臨時典權。則原告提出之異議內容非屬地籍清理條例第9條規定之土地權利爭執，被告依地籍清理條例第9條及第27條規定，逕行塗銷系爭臨時典權，即無可議。原告前揭主張，自無可採。

六、綜上所述，原告之主張均無可採，被告以本件原告提出之異議內容非屬地籍清理條例第9條規定之土地權利爭執，逕行塗銷系爭臨時典權登記，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並無理由，應予駁回。另兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭