高雄高等行政法院判決

民國99年6月1日辯論終結

原告

甲○○

訴訟代理人

吳艾黎 律師

輔佐人

戊○○

被告

高雄縣政府

代表人

乙○○ 縣長

訴訟代理人

丁○○

　丙○○

上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國99年1月28日台內訴字第0990023375號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣訴外人臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）所有高雄縣旗山鎮○○段836、837、838、839、840地號等5筆土地位屬旗山鎮都市計畫範圍內，經被告於民國79年6月22日以79府建都字第61116號公告實施變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）案，將上開範圍鐵路用地以附帶條件變更為住宅區。嗣原告於96年8月6日向臺糖公司以設定地上權方式使用系爭土地，地上權存續期間自96年8月6日至106年8月5日止，並於98年1月20日以前揭系爭土地向被告申請建造執照。被告以98年2月6日府建管字第0980002866號函復：「．．．二、請依據79年6月22日旗山鎮都市計畫第一次通盤檢討規定，本案土地係以附帶條件變更為住宅區，應俟完成附帶條件後，始得作為住宅區使用。．．．。」原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

㈠、按建築法第35條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」查，臺糖公司已履行高雄縣旗山鎮公所之「變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）書」之變更內容明細表「編號九」之「備註欄」所載之附帶條件完畢：

1、按前揭變更內容明細表「編號九」之「備註欄」所載：「註：一、臺糖土地占11,042平方公尺，應依比例提供公共設施用地」等語，應係指就該變更範圍內所需之7,279平方公尺公共設施用地中，第三人臺糖公司應依該變更範圍內之總土地面積17,700平方公尺與公共設施所需用地總面積7,279平方公尺之比例，提供土地作為公共設施用地，經換算後該面積約為2,993.4平方公尺【7,279×（7,279÷17,700）＝2,993.4】，按此與目前第三人臺糖公司位於該變更範圍內之土地而被劃設為公共設施用地之總面積2,848.93平方公尺相當接近，且該比例如依前揭同一「備註欄」所載「．．．公共設施比率大於40％」等語而以40％計者，第三人臺糖公司提供之公共設施用地面積應占該變更範圍土地總面積中之16％（因該範圍土地總面積之40％劃設為公共設施用地，而該公共設施用地中之40％應由第三人台糖公司提供），則目前臺糖土地中被劃設為公共設施用地之總面積2,848.93平方公尺即占該變更範圍內土地總面積之16％（2,848.93÷17,700＝0.160）。

2、再者，該次通盤檢討委員會在公共設施所需用地7,279平方公尺中，僅將其中之2,848.93平方公尺劃設在第三人臺糖公司之土地上（亦即由第三人臺糖公司提供公共設施用地部分），至其餘公共設施用地則均劃設在變更範圍之國有土地內。則以該次通盤檢討之都市計畫委員會自始有權且無庸經過第三人臺糖公司之同意即可將該公司所有之2,848.93平方公尺土地直接劃設為公共設施用地之情形下（註：該等土地如非屬應辦理徵收而未徵收之公共設施保留地者，即屬已經辦理徵收完畢者），其誠無另以附帶條件命第三人臺糖公司提供公共設施用地之必要。

3、更何況如依被告之解釋，亦即第三人臺糖公司於該變更範圍土地之總面積有11,042平方公尺，故應提供之土地比例至少應超過40％即4,416.8平方公尺（11,042×40％＝4,416.8），故除已被劃設為公共設施用地之2,848.93平方公尺外，第三人臺糖公司應另外再提供其他部分土地至少1,567.87平方公尺（4,416.8-2,848.93＝1,567.87）作為公共設施用地者，第三人臺糖公司即必須另外再提供至少1,567.87平方公尺之土地予被告作為公共設施用地，則變更範圍內之公共設施用地總面積勢將高達8,846.87平方公尺（1,567.87＋7,279＝8,846.87），按此結果根本與該次通盤檢討所規劃之公共設施用地面積係7,279平方公尺乙節不符。

4、綜上可知，第三人臺糖公司既有如上面積之土地該被劃設為公共設施用地，顯已履行該附帶條件完畢，按此亦足以證明為何高雄縣旗山鎮公所於其核發之「旗山鎮都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書」之「計畫中特別土地使用規定」欄及該欄下之「整體開發方式」、「有關公共設施負擔比例」及「其他規定」等3欄為何自始均屬空白而未記載有何附帶條件及第三人臺糖公司從未收到任何履行附帶條件請求之原因，蓋該公司於第一次通盤檢討核定實施時，即已履行該附帶條件完畢。

㈡、退步言之，如認被告主張第三人臺糖公司尚未履行附帶條件完畢云云有理由者（原告仍否認之），原處分亦違反行政程序法第4條至第8條等規定，而應予撤銷：

1、原處分違反行政程序法第4條及同法第5條之規定：

⑴按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，且行政行為之內容應明確；行政程序法第4條及第5條分別定有明文。

⑵查原處分僅記載：「請依據79年6月22日旗山鎮都市計畫第一次通盤檢討規定，本案土地係以附帶條件變更為住宅區，應俟完成附帶條件後，使得作為住宅區使用。」云云，並未具體指出原告究係不合（或妨礙）如何之條款規定，按此顯悖建築法第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」而有違反行政程序法第4條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」及同法第5條「行政行為之內容應明確。」等規定。

2、原處分違反行政程序法第6條之規定：

⑴按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文。

⑵被告雖辯稱基於公平原則，變更範圍內之土地所有權人應負擔同比例之公共設施用地云云，則其應可提出其以未完成附帶條件為由而駁回臺糖公司以外之變更範圍內之其他土地所有權人、承租人或地上權人建照申請之書面記錄為證，否則難認其主張屬實及未違反平等原則。

⑶更何況經查相同坐落變更範圍內之他筆高雄縣旗山鎮○○段217地號土地之所有權人陳忠治已向被告申請建築執照、建築後並取得被告核發之81高縣建局建管字第4981號使用執照並於81年6月22日辦理建物所有權登記完畢，以上事實有土地暨建物謄本各1件可憑，足證被告並未以該土地所有權人未完成附帶條件為由而拒絕發給其建築執照或使用執照，據上可知被告前開所辯自始不實且違反平等原則甚明。

3、原處分違反行政程序法第7條（比例原則）之規定：按行政程序法第7條規定「行政行為，應依下列原則為之︰

一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，而查：

⑴原處分無非係欲藉由否准原告之申請，而達成由臺糖公司依比例提供公共設施用地之目的。按第三人臺糖公司從未拒絕依比例提供公共設施用地，惟被告卻一直無法明確向第三人臺糖公司說明應提供如何之面積及土地位置，據上足見被告藉由否准原告所請來作為手段之不必要。

⑵又被告如准許原告所請者，並未因此即免除第三人臺糖公司依比例負擔公共設施用地之負擔，且第三人臺糖公司仍有其他較不適合興建住宅之用地可提供作為公共設施用地。亦即，本件尚有其他可達成使第三人臺糖公司履行附帶條件（即提供土地作為公共設施用地）之方法，益無藉由否准原告所請而造成原告權益受損之必要。蓋第三人臺糖公司於變更範圍內之土地，依被告之認定既有11,042平方公尺，而原告所標租之8筆土地面積僅753.8平方公尺，僅占第三人臺糖公司所有於該變更範圍內土地之6.8％（753.8÷11,042＝0.068），據上足見被告縱發給原告系爭建築執照，亦無礙其對訴外人第三人臺糖公司有關附帶條件之請求。詎被告拒不接受，亦未說明理由，按此誠違比例原則。

⑶再者，原處分造成系爭土地無法興建住宅，才是違反都市計劃與發展，造成更大之公益損害，亦顯違反比例原則。蓋自上開「變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）書」所載可知，系爭土地原屬鐵路用地，所以變更為住宅用地之理由為：「一、原台糖鐵路已拆除且廢止不用。二、部份廢除之台糖鐵路用地已由國有財產局以住宅區予以標售。三、故以附帶條件方式並按實際需要予以變更。」據上可見系爭土地所處之區域於79年間早已廢止鐵道使用並已拆除，甚至週遭其他土地早已興建住宅矣，因此本案原告申請建築住宅，才是符合都市計畫之本旨及都市發展之狀態，反之，若不予准許而仍維持空地，才是妨礙都市計畫與發展。亦即，原告之申請案並無違反或妨礙都市計畫有關規定之處，且原處分不僅不能達成都市計畫之目的，反而是妨礙都市計畫與發展，則原處分竟予否准原告之申請，顯違比例原則。

4、原處分違反行政程序法第8條（信賴保護）之規定：按行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」，而查：

⑴被告自79年間完成上開都市計畫通盤檢討後，迄今已近20年，而在此近20年之長久期間內，從未命令第三人臺糖公司提供公共設施用地，反而於近20年後否准原告之申請，顯然違反誠信原則。

⑵又查，高雄縣旗山鎮公所95年12月6日核發之「旗山鎮都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書」明載第三人臺糖公司所有系爭5筆土地為「住宅區」，且於「計畫書中特別土地使用規定」乙欄中之「整體開發方式」、「有關公共設施負擔比例之規定」及「其他規定」各項均無任何註記。至於系爭土地中之839及840地號等2筆土地之謄本，更明載「地目：建」，且亦均未註記任何限制或附帶條件。

⑶原告於標得臺糖公司土地之承租權前，根本無從申請指示建築線，唯一所能依憑者，僅有系爭土地之土地謄本及旗山鎮公所核發之土地使用分區（或公共設施用地）證明書，以明系爭土地依都市計畫書圖有無特別使用之規定，以決定是否投標及得標後如何規劃使用。則於原告信任旗山鎮公所出具之文件所載，而決定參與投標、辦理設定地上權及委託建築師依建築法及高雄縣建築管理自治條例等相關規定繪製各項圖面等申請核發建照之建築事宜，已支出數百萬元後，被告始被動於系爭土地之建築線指示申請書圖為「838、839：住宅區（附帶條件）」之記載，按此顯然損及原告之權益且辜負原告對行政機關之信賴。

㈢、前揭變更內容明細表「編號九（含備註欄）」因未經依法公告而不生法律效力，原處分據此不生法律效力之附帶條件而駁回被告之建照申請，顯然違法而不應予以維持：觀諸被告79年6月22日府建都字第61116號公告所載：「．．．公告事項：一、變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）案，業經台灣省政府79年5月11日79府建四字第149211號函核定，茲將該計畫說明書、計畫圖張貼於本府建設局都市計畫課及旗山鎮公所門首公告。」等語可知，前揭變更內容明細表「編號九」（含其「備註欄」部分）應不在公告之列，據上可知該備註欄所載縱屬附帶條件者（原告仍否認之），亦因該部分未依法公告而不生法律效力。

㈣、前揭變更內容明細表之「編號九」之「備註欄」因違反授權明確性原則而無效，原處分據此無效之附帶條件而駁回被告之建照申請，顯然違法而不應予以維持：前揭變更內容明細表「編號九」之「備註欄」僅記載：「一、臺台糖土地占11,042平方公尺，應依比例提供公共設施用地」云云，然就第三人臺糖公司因占地11,042平方公尺，而應依比例提供公共設施用地之規範目的為何？所謂之「提供」，係有償或無償？（註：依都市計畫法第27之1條第2項：「前項土地權利關係人提供或捐贈之項目、比例、計算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項，由內政部於審議規範或處理原則中定之。」之規定可知，提供與捐贈之意義顯然不同），甚至提供之「比例」究為若干等節均自始付之闕如，足見該附帶條件內容之不明確，顯然違背「授權明確性」原則，應屬無效。

㈤、原處分違反不當聯結之禁止原則：原告並非前揭變更內容明細表「編號九」之「備註欄」所載應履行附帶條件之人，被告以第三人臺糖公司未履行附帶條件為由而駁回原告之申請，其行政手段與行為目的間顯然違反「不當聯結之禁止」原則，亦屬違法等情，並聲明求為判決㈠撤銷訴願決定及原處分。㈡被告應依原告98年1月20日之申請，作成准核發原告於高雄縣旗山鎮○○段838地號等5筆土地建造房屋之建造執照之行政處分。

三、被告則以︰

㈠、原告於98年1月20日以系爭土地向被告提出申請建造執照，依據高雄縣建築管理自治條例第12條規定，申請建造執照除依建築法規定外，並應檢附包括建築線指定圖等文件，經查被告97年12月16日核發原告申請之建築線指定圖有加註838、839地號土地有規定附帶條件。本案位於旗山都市計畫區內，系爭土地中838、839等2筆土地於該計畫辦理擴大暨第一次通盤檢討時，由原計畫鐵路用地以附帶條件方式變更為住宅區，該計畫並經被告79年6月22日府建都字第61116號公告實施，且以同日期文號函知旗山鎮公所在案。依上開所附變更內容明細表「編號九」知該案係以附帶條件方式變更，變更面積範圍為17,700平方公尺，並按實際需要規劃變更為適當之土地使用（道路用地930平方公尺、水溝用地260平方公尺、停車場用地5,881平方公尺、加油站用地208平方公尺。公共設施比率大於40％，其餘用地為住宅區。），臺糖公司所有之土地佔11,042平方公尺，系爭土地為該土地之一部分，依規定即應依土地比例提供公共設施用地，未依附帶條件辦理完成前，即不得申請建築。

㈡、本案係以附帶條件方式變更，除「編號九」備註二情形外，基於公平原則，變更範圍內之土地所有權人應負擔同比例之公共設施用地等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載事實，有被告79年6月22日79府建都字第61116號公告、設定地上權租賃契約書、建造執照申請書、旗山鎮都市計畫土地使用分區證明書、土地登記簿謄本等附於訴願卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，堪以信實。兩造所爭執者厥為原告以系爭土地向被告申請建造執照，被告以系爭838、839地號土地於旗山都市計畫區內，該計畫辦理擴大暨第一次通盤檢討時，由原計畫鐵路用地以附帶條件方式變更為住宅區，臺糖公司於未依附帶條件辦理完成前，即不得申請建築而予以否准，是否合法。經查：

㈠、按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」建築法第30條定有明文。次按「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：一、土地權利證明文件：㈠土地登記簿謄本。㈡地籍圖謄本（變更設計未涉及土地地號分割、合併變更者，得免再檢附）。㈢土地使用同意書〈限土地非自有者。申請變更設計未涉及土地同意使用範圍，使用強度用途變更者，得免檢附〉。二、工程圖樣：㈠基地位置圖及現況圖：載明基地位置、鄰地、附近道路情況、名稱及建築情況。㈡地盤圖及面積計算表：載明基地之方向、地號及基地之境界線、臨接道路之名稱及寬度、建築物之配置與原有建築物或鄰地境界線之距離、建蔽率、容積率、工程造價、附設於空地之停車空間及各樓層面積計算。㈢配置圖：載明基地之方位、地形、四周道路、附近建築物情況〈含層數及構造〉、申請建築物之位置、騎樓、防火間隔、空地、基地標高、排水系統及排水方向。㈣各層平面圖及屋頂平面圖：註明各部分之用途及尺寸，並標示新舊溝渠位置及流水方向。㈤建築物立面圖：各向立面圖應以座向標示之，並註明碰撞間隔。㈥剖面圖：註明建築物各部尺寸及所用材料。㈦各層結構平面圖。㈧結構詳圖：載明各部斷面大小及所用材料。但所附結構計算書業載明斷面大小及材料者，其結構詳圖得於開工前送本府備查。㈨設備圖：載明建築物主要設備之配置。但電氣、給水、排水設計圖說得於開工前補送本府備查。三、結構計算書：㈠二層以下跨度超過6公尺之鋼筋混凝土樑。㈡跨度超過12公尺之鋼架構造。㈢三層之鋼筋混凝土構造建築物，樑跨度超過5公尺者。㈣三層以下之鋼筋混凝土樑，懸臂長度超過2.5公尺者。㈤四層以上建築物一律檢附結構計算書。

四、地基調查報告：依建築物基礎構造設計規範規定格式撰寫。五、建築線指定圖。六、其他有關文件：㈠使用共同壁者，應檢附協定書，但拆除重建未拆除原共同壁或鄰地已建共同壁者得免檢附。㈡起造人委託建築師辦理申請建築執照者，應檢附委託書。㈢申請興建自用農舍者，應檢附『農業用地興建農舍辦法』規定之相關證明文件。㈣增建者應檢附合法房屋證明文件。㈤辦理空地套繪所需之地籍套繪圖。㈥依有關法令之規定或經本府認定應檢附者。」高雄縣建築管理自治條例第12條亦有明文。

㈡、次按主管機關擬定都市計畫發布實施，或之後依都市計畫法第26條第1項定期通盤檢討予以變更，均非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔之行為，並非行政處分（司法院釋字第156號解釋理由書參照），其性質核屬一種法規。查，原告申請建造執照之系爭土地，原屬旗山鎮都市計畫範圍內土地，被告於79年6月22日以79府建都字第61116號公告實施變更旗山擴大暨修訂都市計畫〈第一次通盤檢討〉案時，將上開範圍鐵路用地以附帶條件變更為住宅區，其附註欄記載略以：「本案經縣府呈報省都委資料為總土地面積17,700平方公尺，道路用地930平方公尺、水溝260平方公尺、停車場5,881平方公尺、加油站208平方公尺。公共設施比率大於40％，其餘用地為住宅區。註：一、臺糖土地占11,042平方公尺，應依比例提供公共設施用地。．．．。」有前揭「變更旗山擴大暨修訂都市計畫書」在卷可稽，前揭計畫說明書、計畫圖並經公告於被告建設局都市計畫課及旗山鎮公所，亦有該公告附卷可佐，則被告為顧及該區整體規劃，並促進都市計畫有秩序之發展建設，衡酌原臺糖鐵路已拆除廢止不用，且部分廢除之臺糖鐵路用地已由國有財產局以住宅區予以標售，故以附帶條件方式並按實際需要予以變更；原告向臺糖公司承租並設定地上權之前開系爭土地，其中838、839地號2筆土地係以附帶條件方式變更為住宅區，自應受其限制，臺糖公司迄今未依前開規定履行附帶條件依比例提供公共設施用地之事實，業據被告詳陳在卷，原告復無法舉證臺糖公司有履行前揭附帶條件，依任何人不得將大於自己權利讓與他人之原則，則被告於臺糖公司未履行前開法規所規定提供公共設施用地前，否准原告建造執照之申請，並無不合。原告主張「編號九」之（含其「備註欄」部分）未依法公告而不生法律效力，及臺糖公司已履行「變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）書」之變更內容明細表「編號九」之「備註欄」所載之附帶條件云云，僅係其主觀臆測，並無積極證據足證臺糖公司已履行前揭要件，況且都市計畫通盤檢討委員會就有關公共設施之劃設，並不等同已經履行其應盡之義務，是原告此之主張即不可採。

㈢、第以「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8條定有明文。然信賴保護原則之適用，除須有信賴之基礎事實外，尚須對於構成信賴基礎之事實，有客觀上具體表現之行為始可（參照司法院釋字第525號解釋）。查，旗山鎮公所95年12月6日核發之「旗山鎮都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書」固載明系爭5筆土地為「住宅區」，且無任何註記，然變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）業經被告於79年6月22日公告在案，已如前述，而都市計畫文件資料係屬公開之資訊，任何人均得向主管機關查詢得知，再以旗山鎮公所所核發者為土地使用分區證明，並非原告向其查詢其他使用之限制，故不得以此即認原告之信賴保護之基礎，從而主張被告應准核發建造執照之依據。況原告於系爭土地申請指定建築線時，被告業已明確載明系爭838、839地號土地設有附帶條件。至原告主張被告自79年間完成上開都市計畫通盤檢討後，於迄今20年從未命令訴外人臺糖公司提供公共設施用地，反而於近20年後否准原告之申請，顯然違反誠信原則云云；查，被告於79年間完成上開都市計畫通盤檢討後，訴外人臺糖公司並未申請系爭土地等之開發，自無庸依上開法規之限制命其提供依一定比例之公共設施用地，嗣因原告於取得系爭土地之使用權，進而申請建築，自應受前開計畫之限制，是以被告否准原告之申請，並無違誠信原則。原告此之主張，亦不可採。

㈣、再以「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第6條亦有明文，此即行政法上之平等原則，亦即同則等之，不同者不等之，此係要求行政機關不得恣意為差別待遇，惟不可主張不法平等。查，本件系爭838、839地號土地之開發使用受有之限制，業如前述，是縱原告主張訴外人陳忠治相同坐落變更範圍內之他筆高雄縣旗山鎮○○段217地號土地，已向被告申請建築執照、建築後並取得被告核發之81高縣建局建管字第4981號使用執照為真實，然系爭838、839地號土地確受有開發之限制，則行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」（最高行政法院92年度判字第275號判決參照），原告仍不得以訴外人陳忠治之個案主張平等原則。

㈤、綜上所述，原告主張既不可採，則被告否准原告前揭系爭土地建造執照之申請，並無違誤；訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並請求被告應依原告98年1月20日之申請，作成准核發原告於高雄縣旗山鎮○○段838地號等5筆土地建造房屋之建造執照之行政處分，為無理由，且無違反比例原則、不當禁止聯結原則、明確性原則及一般法律原則，是應予駁回。至原告請求向高雄縣旗山鎮公所調閱㈠該鎮公所都市計畫委員會審議「變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）」案之全部審議會議紀錄。㈡原經核定之旗山鎮都市計畫書暨其相關資料。㈢79年間之「變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）書」之變更內容明細表編號九已依法公告之證明。及命被告提出㈠79年間之「變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）書」之變更內容明細表編號九已依法公告之證明。㈡被告以未完成附帶條件為由而駁回臺糖公司以外之變更範圍內之其他土地所有權人、承租人或地上權人建照申請之書面記錄，本院認無必要，又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭