高雄高等行政法院判決

民國99年4月13日辯論終結

原告

台灣速達貿易股份有限公司

代表人

甲○○○董事長

訴訟代理人

江雍正律師

訴訟代理人

黃偉倫律師

訴訟代理人

蘇勝嘉律師

複代理人

吳晉賢律師

被告

高雄市政府衛生局

代表人

乙○○局長

訴訟代理人

丙○

　丁○○

　戊○○

上列當事人間菸害防制法事件，原告不服高雄市政府中華民國98年11月16日高市府法一字第0980066797號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告代理進口之「夏娃纖細6號香菸」、「夏娃纖細6號薄荷菸」及「MM大亨圓角包5號」等3種菸品（下稱系爭菸品），菸盒內隨附印有菸品品牌名稱及圖畫之抽取式卡片，經財團法人董氏基金會於民國98年3月26日向被告檢舉該等卡片製作精巧、款式多樣，致使許多民眾開始收集此系列卡片，涉有廣告促銷之情事。被告乃派員進行調查，原告亦於同年4月15日主動向被告提出意見陳述，惟經被告調查結果及審酌原告陳述意見後，認系爭菸品附有精巧卡片之行為顯具廣告促銷性質，違反菸害防制法第9條第1款規定，乃依同法第26條第1項規定裁處原告新臺幣（下同）520萬元罰鍰；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

㈠、原處分引用行政院衛生署（下稱衛生署）94年10月13日署授國字第0940010985號函釋，係以斷章取義之方式，僅擷取函釋部分內容，故意將函釋中關於如何構成「已達到對消費者廣告或誤導之效果」等要件內容加以省略，而逕以該斷章取義之內容作為原處分之依據，已有違法：

1、按「被告機關竟逾越該條文固有效力之範圍，援引本院69年度判字第539號判決及81年10月14日庭長評事聯席會決議作為解釋之依據，以原告經營有價證券買賣為專業，就證券交易所得核課所得稅，有違司法院釋字第217號解釋揭示之租稅法定主義，係屬違法，且有斷章取義之嫌。」最高行政法院85年判字第159號判決可資參照。又按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束；行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴，行政程序法第4條及第8條亦定有明文。經查，衛生署94年10月13日署授國字第0940010985號函釋：「主旨：有關菸害防制法第9條第1項第1款規定之執行疑義乙節，復請查照。說明：一、復貴局94年9月30日北市衛健字第0940010985號函。二、按菸害防制法第9條第1項第1款明定，不得以廣播、電視、．．．單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為菸品宣傳。查本案菸盒內所附之插卡，縱無品牌名稱、標示，若其內容說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息，置於特定品牌之菸盒內，足以產生連結而具有同一性，則已達到對消費者廣告或誤導之效果，應屬違反上開規定。」依該函釋之內容，顯然菸品內所附之插卡，是否違反菸害防制法第9條第1款之規定，須視該插卡之內容是否具備「說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」要件而定，必須符合此一要件，且置於特定菸盒中，同時該插卡之內容足以與該特定菸品產生連結而具同一性，則不問該插卡是否標示品牌名稱或標示，始與菸害防制法第9條第1款符合而得依同法處罰。然被告引用該函釋之內容卻係：「．．．菸盒內所附之插卡．．．，置於特定品牌之菸盒內，足以產生連結而具有同一性，則已達到對消費者廣告或誤導之效果，應屬違反上開規定。」顯然被告將該函釋之內容關於插卡之內容是否具備「說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」部分加以省略，且未對系爭菸品之插卡是否符合該要件加以判斷，此種斷章取義，曲解該函釋內容之方式，顯然已經違反解釋法律、函釋等之一般原理原則，且與最高行政法院上開判決意旨相違背，故原處分自屬違法。

2、又按「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」菸害防制法第9條第1款定有明文；考其立法理由係「一、依菸草控制框架公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。」因此該條款所限制之「其他文字、圖畫、物品」，必須係作為「促銷菸品」或「菸品廣告」之用，否則不足以該當該條款而不屬於應予處罰之範圍。經查，前開菸品附屬之圖畫卡片文字之內容，均非中文或英文，而圖畫本身亦無任何暗示消費者吸菸之意象，足徵消費者無從自該圖畫卡片之內容解讀或者接收到任何宣傳或促銷該菸品之字句或文義，並不符菸害防制法第9條第1款之規定，亦不具備前述衛生署94年10月13日署授國字第0940010985號函釋之「說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」之要件，因此該圖畫卡片附屬於前開菸品，並無違反菸害防制法第9條第1款之規定。況原告就前開菸品均無任何以該附屬之圖畫卡片作為促銷宣傳之方法，且依據菸害防制法之規定，在包裝上附加警語與圖片，已符合菸害防制法之規定；附加該圖畫卡片之行為，實無違反菸害防制法第9條第1款之規定，至為明顯。

㈡、被告引用之單一網路使用者之對話內容，作為裁罰之依據，然該對話內容之來源、作者均不明，又未經合法調查，亦有違法：

1、按「所得稅法規定以查得之資料核定納稅義務人之所得額者，必該查得之資料符合同法施行細則第72條所定屬於納稅義務人之收益損費資料，且經合法調查而足信其正確性無虞者，其推計核定之方法與結果，始謂合理。」鈞院90年度訴字第1905號判決參照。是以行政處分所據之相關證據或資料，必須來源明確且正當，同時行政機關必須加以合法調查，認定與事實無誤，始得作為行政處分之依據。原處分引用網路使用者「甲」、「乙」以及「全家員工」之回答內容，作為認定系爭菸品之插卡係作為裝飾美化菸盒、並供消費者收集之用之證據。惟查「甲」、「乙」究係何人？真實姓名為何？「全家員工」究係何公司之員工？真實姓名為何？顯然該3位網路使用者已均屬姓名、來源均不明之人；且該3名網路使用者之回答內容是否屬實？被告就此並未為合法之調查；況且僅僅3位不知姓名之員工，可否代表「廣大之消費族群」？更有疑問！從而系爭菸品之卡片是否為消費者所收集此事，單憑被告所舉之網頁內容仍無從證明之。因此被告逕自網路上無法查證真實性如何，且來源、作者均不明之網路使用者回答之內容，作為認定系爭菸品違反菸害防制法第9條第1項第1款之依據，顯屬無據而違法。縱使該3名網路使用者就系爭菸品所附插卡之用途之回答內容係「有一個店員有教，他說可以放在菸盒跟透明膠膜的中間就還不錯看」、「可以放在菸盒前面，這樣會比較美觀。」、「Eva香菸送的卡片是給有收集的人收集的共有12種，他的用意只是這樣。」云云，然可否代表「所有消費者」均以該插卡卡片作為「裝飾」、「收集」之用？況且認定該插卡是否違反菸害防制法第9條第1款之規定，應以前揭衛生署「完整」之函釋內容，逐一認定該插卡所標示之內容是否具備該規定之要件，始符合法律解釋以及法律適用之一般原理原則，焉能以單一一位消費者主觀之認知，作為構成要件之判斷標準？況且消費者成千上萬，主觀認知各自不同，消費者欲將該卡片作為裝飾、收集之用，豈是原告所能預知？如何能以此種完全無法確定之消費者主觀意識，作為裁罰之標準？

2、原告從未就前開菸品附屬之圖畫卡片舉辦任何有關行銷或促銷之活動，亦無任何鼓勵或宣傳消費者收集該圖畫卡片之行為，而與該圖畫卡片相同之卡片，可輕易於任何一家圖書文具用品店購得，且遠低於上開菸品之價格，而數量、圖案更加變化多端，依常理，消費者何必多此一舉，花費較大之金額卻僅取得一兩張無任何價值之卡片？況且該圖畫卡片係密封於上開菸品之包裝中，由菸品外觀根本無法得知其內容物有附屬該圖畫卡片，以一名從未購買過上開菸品之消費者而言，絕無可能得知此菸品有附加該圖畫卡片，自不可能產生以收集該圖畫卡片為目的而購買上開菸品之行為。可見該圖畫卡片，確實不足以構成消費者購買前開菸品之動機無疑，前述網路使用者之回答，僅係該網路使用者個人之行為，不足以作為認定該系爭插卡足以對全體消費者達到廣告、促銷傳作用之依據。

㈢、原處分認為如該卡片用途僅係用作防偽及保留生產國之原創風情，則不需製作多達12款不同之卡片而徒增印刷及設計成本等語，然查：

1、前開菸品之生產、包裝等一切流程，均在保加利亞國內完成，所有自保加利亞外銷至全世界之前開菸品，凡包裝、圖案設計以及附屬之圖畫卡片均完全相同，而該圖畫卡片上之文字均採用保加利亞文字，且文字字樣、顏色與圖案亦完全相同；是以原告進口該菸品且保留原保加利亞生產國之完整包裝，目的並非將該圖畫卡片作為促銷或廣告之用，僅係為保留生產國之原創風情爾，目的並非促銷或廣告該菸品。且前開菸品所附屬之圖畫卡片係用保加利亞文印刷，經原告詢問前開菸品之保加利亞生產商，得知如以保加利亞文此種較少見諸其他國家等文字作為印刷內容，可增加仿冒、偽造上之困難度，進而遏阻上開菸品之仿冒品之生產，此詳見系爭菸品原生產商之來函即可得知，是以該圖畫卡片尚有防偽之功能，並非作為廣告促銷之用。

2、宜蘭縣政府曾於97年11月19日以府財菸字第0970155024號函通知高雄市政府前開菸品疑似遭仿冒之情事，並經高雄市政府以高市府財二字第0970062742號函通知原告協助鑑定菸品之真偽，並作成訪談紀錄，於該紀錄中，原告即以前述圖畫卡片之有無，作為辨認該菸品是否屬於仿冒之菸品之判斷標準，足見該圖畫卡片係作為辨認真偽菸品以及防止仿冒之功能，而非作為宣傳或廣告該菸品之用。因此系爭菸品所附插卡則既作為防偽之用，則製作12款卡片之防偽效果，必然勝於僅製作1款卡片之防偽效果，且所付出之印刷與設計成本，與菸品被冒用所增加之風險，顯然微不足道，因此原處分前開理由顯然已與事理有違。

㈣、原告並非明知系爭菸品所附卡片係違反菸害防制法第9條第1款之規定而故意銷售之，故不該當於菸害防制法第9條第1款之主觀構成要件；且被告及訴願決定機關就此一主觀構成要件未為任何舉證證明：

1、按「查前開司法院釋字第275號解釋，乃係採舉證責任倒置之過失推定。而94年2月5日行政罰法公布時，僅於該法第7條第1項規定『違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。』，而未於該處納入前開司法院釋字第275號解釋有關過失推定之規定，且參諸行政罰法第7條之立法理由稱『現代國家基於有責任始有處罰之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失，應無非難性及可歸責，故第1項明定不予處罰』『現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加處罰時，應由國家負舉證責任，方為保障人權進步立法。』可證於司法院釋字第275號解釋公布後所制定之行政罰法其立法顯有意排除過失推定之適用。否則自無未將該過失推定規定於法條中之理。」最高行政法院98年度判字第1374號判決可資參照。

2、又按「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條第2項定有明文。是以行政罰法既規定違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰，且未採取過失推定之原則；而處罰過失行為，必須法令明文規定，則可知菸害防制法第9條第1款之主觀要件，僅限於故意為該條款之行為者，始足當之。而所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實，明知並有意使其發生者，或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者而言。查原告係一法人，其所進口之系爭菸品係保留原保加利亞生產國之完整包裝，目的僅係為保留生產國之原創風情已如前述，而該菸品所附卡片又係保加利亞生產工廠所製作添附，非原告於進口後另行製造添附，是以原告僅有單純進口銷售系爭菸品之行為，已如前述；而原告之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員，對於系爭卡片是否「該當於菸害防制法第9條第1款」之要件，均非明知，且非有意使其發生，且均未「預見其發生而其發生並不違背其本意」。因此，原告就違反菸害防制法第9條第1款部分，並無具備任何主觀故意；況且宜蘭縣政府曾於97年11月19日以府財菸字第0970155024號函通知高雄市政府前開菸品疑似遭仿冒之情事，原告之職員張佐民於訪談紀錄中即以前述圖畫卡片之有無，作為辨認該菸品是否屬於仿冒之菸品之判斷標準，足見原告之認知中，該卡片之於系爭菸品，功能僅在於「防偽」而非促銷宣傳之用，可知原告對於系爭卡片是否違反菸害防制法第9條第1款部分並無任何故意過失可言。再者，依前揭最高行政法院之裁判意旨，行政罰法既不採取推定過失之原則，則行政機關對於行為人違反行政罰則之規定是否具備主觀故意等要件，即應負舉證之責，然查本案無論被告或訴願決定機關就原告是否具備違反菸害防制法第9條第1款之規定之主觀故意部分，未據任何證據即認定之，亦顯有違法等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以︰

㈠、查原告主張：「受處分人從未就前開菸品附屬之圖畫卡片舉辦任何有關行銷或促銷之活動，亦無任何鼓勵或宣傳消費者收集該圖畫卡片之行為。」「是以受處分人進口該菸品且保留原保加利亞生產國之完整包裝，目的並非將該圖畫卡片作為促銷或廣告之用，僅係為保留生產國之原創風情爾．．．。」等語云云；惟查，98年6月6日奇摩網站知識+，甲發問者：「夏娃香菸裡的紙卡是要做什麼用的啊？夏娃香菸裡面有一張可愛的紙卡．．．每一包都不一樣的圖案，．．．是有其他用途？」甲回答者：「．．．有一個店員有教，他說可以放在菸盒跟透明膠膜的中間就還不錯看，．．．因為菸的包裝就還蠻容易被看出來的．．．。」乙發問者：「全家便利商店賣的夏娃香菸裡面的一張娃娃卡片要怎麼用？．．．」。乙回答者：「．．．可以放在菸盒前面，這樣會比較美觀。」另一全家員工回答者為：「Eva香菸送的卡片是給有收集的人收集的共有12種，他的用意只是這樣」等語。又斟酌原告陳述意見書表示該卡僅為防偽及保留生產國之原創風情，則無需製作多達12款之不同卡片而徒增設計及印刷成本。菸商製作之卡片應係為裝飾及美化菸盒，達成消費者收集卡片以促進該菸品之目的，並產生散佈流傳達到對消費者廣告之效果，原告此之主張應係卸責之詞。

㈡、原告又主張菸盒內所附之插卡，需視插卡之內容是否具備「說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」，必須符合此一要件，且置於特定菸盒中，同時該插卡之內容足以與特定菸品產生連結而具同一性，始與菸害防制法第9條第1項第1款符合而得依同法處罰云云；惟查衛生署94年10月13日署授國字第0940010985號函釋內容所示，其固以「說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」作為佐證判斷相關菸品有無達到對消費者廣告或誤導效果之標準，惟前揭函釋係就菸盒內所附之圖卡，在未印有品牌名稱、標示之情形下，仍得根據該圖卡內容有說明「菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」及該圖卡係置於特定品牌之菸盒內，判斷是否與特定品牌之菸品產生連結而具有同一性。換言之，若菸盒內所附之圖卡，已印有品牌名稱、標示者，即得據以直接判斷其與特定品牌具有同一性，毋須再以其他訊息或情狀間接判斷其與特定品牌之菸品有無產生連結而具有同一性。職是，系爭菸品菸盒內所附之抽取式卡片，分別印有與系爭菸品品牌名稱「EVA Rose」、「MM」相同拼字、字型與顏色之圖樣，即可據以判斷，無須再就「說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」為綜合性聯立推斷，易言之，原告主張被告違反前開函釋意旨，洵有誤解。

㈢、再查系爭菸品菸盒內所附之抽取式卡片，製作細緻精巧，且樣式多款，每一單張雖密封於系爭菸品包裝內，惟其在物理上具可與菸盒分離之獨立性，又其既輕且薄，便於攜帶，而系爭夏娃纖細、MM大亨等菸品之消費族群分別係以年輕女性與男性為主要訴求，其上分別印有可愛娃娃及香菸等圖畫，容易引起較年輕之消費者注意，基於其等喜愛精美圖畫之習性，依客觀情形觀之，係屬可由被消費者自行收存或以流傳他人方式傳播於公眾，進而使消費者為收集該等卡片而購買系爭菸品，或使該等卡片流向不特定之人，是對於該等卡片之收集，即有達到廣告之效果；再查該等卡片除印有精美圖畫外，亦分別印有與系爭菸品品牌名稱「EVA Rose」、「MM」相同拼字、字型與顏色之圖樣，則該等卡片獨立存在時仍可由該圖樣得知其為系爭菸品之相關圖卡，足以與系爭菸品產生連結而具有同一性，縱該等卡片文字部分係採用保加利亞文字，並非一般消費者可具辨識能力，然僅依其印有與系爭菸品品牌名稱「EVA Rose」、「MM」相同拼字、字型與顏色之圖樣尚不影響消費者對之與系爭菸品具有同一性之判斷與知悉，故該等卡片係屬可與系爭菸品分離，具有單獨對不特定之消費者為促銷或廣告之特性及功能，亦即透過系爭菸品吸食者之媒介，將可能使系爭菸品之訊息傳遞予不特定之多數人知悉，進而使不特定之多數人購買系爭菸品，已達到對消費者廣告或促銷之效果，顯屬違反菸害防制法第9條第1項第1款規定之行為。

㈣、原告另主張行政處分所據之相關證據或資料，必須來源明確且正當，同時行政機關必須加以合法調查，認定與事實無誤云云；卷查系爭菸品菸盒內隨附印有菸品品牌名稱及圖畫之抽取式卡片，經財團法人董氏基金會向被告檢舉，該等卡片製作精巧、款式多樣，致使民眾收集此系列卡片，有存證照片、陳述意見紀錄表及財團法人董氏基金會98年3月26日董菸害（98）執字第980136號函等影本附原處分卷可稽，被告依據行政程序法第36條（職權調查原則）、第39條（給予陳述意見之機會）規定，並依同法第43條規定，斟酌全部陳述意見與調查事實、證據之結果，依經驗及論理法則審認系爭菸品附有精巧卡片之行為顯具廣告促銷性質，違反菸害防制法第9條第1項第1款規定，依同法第26條處520萬元罰鍰，於法尚無不合。至原告陳述被告裁處書論述網路使用者之回答內容未為合法調查部分，經查，該段內容係列舉原告產品於網路之評論，目的係讓原告知悉其產品在網路討論上之情況，此部分並非被告據以裁處之事實依據，故除去該部分並不當然阻卻原告違反法規之構成要件事實。

㈤、末查，原告諉稱其進口之系爭菸品精美圖卡，係保留原保加利亞生產國之完整包裝，非原告另行製造添附，對於卡片是否該當於菸害防制法第9條第1款之要件，均非明知，並無具備任何主觀故意或過失云云；惟原告既於起訴書載明此等菸品所附圖畫卡片係作為辨認真偽菸品以及防止仿冒之功能，按本件原告係從事菸類輸入業者，為該菸品之全國總代理商，既稱其所輸入之菸品所附圖畫卡片係作為辨認真偽菸品以及防止仿冒之功能，自應對於圖畫卡片內容及其真偽知之甚詳以辨真偽，俾防他人仿造，焉有不知之理，再者；一般商品之防偽功能主要加註於商品本身之包裝，以確保商品本身價值之真偽，尚無於商品本身加註防偽功能後，另以附贈圖畫卡片贅加作為辨認仿冒之用，此觀原告供稱內容所述前後矛盾、不合常理，顯係脫卸之詞。

㈥、行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」所稱「故意」係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。其判斷標準，乃行為人之「明知」、「預見」等認識範圍，原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為準，至於有無違法性之認識，則非所問，換言之，行為人不得主張其不知法規而否認其有故意或過失。又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。其注意程度之判斷標準，原則上以社會通念認係謹慎且認真之人為準，但如依法行為人應具備特別知識或能力者，則應相對提高其注意標準；至其注意範圍，原則上以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其範圍，此從相關法規明文規定可知，如欠缺相關法規明文規定，則宜從「預見可能性」觀察，視該「違反行政法上義務之構成要件事實」是否客觀上可得認識而定其應注意範圍，此有法務部97年11月16日法律字第0970028993號函意旨可資參照。是本案原告係從事菸類輸入業者，對其所輸入之菸品負有監督、管理之責，其注意義務要求顯然高於一般人之標準，況且原告對其所輸入之菸品，內附贈精美圖卡之內容已詳前述，復為原告所明知甚詳，縱非故意行為，亦難謂無過失責任。另原告為菸害防制法第26條第1項所規範之對象，其所代理輸入之菸品盒內放置有與菸品名稱相同拼字、字型與顏色，以及印有香菸圖樣之抽取式卡片為事實，依據上述菸害防制法、最高行政法院裁定及中央主管機關函釋，該抽取式卡片在客觀事實上，應可認定有廣告宣傳行為，而該當菸害防制法第9條第1項第1款之構成要件，核無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載事實，業據兩造各自陳明在卷，並有財團法人董氏基金會98年3月26日董菸害（98）執字第980136號函、被告衛生教育科陳述意見紀錄表、系爭菸品及其附圖卡照片、裁處書等附於原處分卷可稽，且系爭菸品確有抽取式圖卡，亦為兩造所不爭，復有被告99年3月16日庭呈菸品可佐，洵堪認定。兩造所爭執者厥為原告是否違反菸害防制法第9條第1款之規定？是否具有故意或過失？被告予以裁罰是否合法。經查：

㈠、按「本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。．．．四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。．．．。」「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處新臺幣5百萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」菸害防制法第2條、第9條第1款、第26條第1項定有明文。又「．．．菸害防制法第9條第1項第1款明定，不得以廣播、電視．．．單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為菸品宣傳。查本案菸盒內所附之插卡，縱無品牌名稱、標示，若其內容說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息，置於特定品牌之菸盒內，足以產生連結而具有同一性，則已達到對消費者廣告或誤導之效果，應屬違反上開規定。」衛生署94年10月13日署授國字第0940010985號函釋有案。

㈡、次按菸害防制法第9條第1項之立法目的，在於透過嚴格管制菸品廣告宣傳及促銷，以防制菸害擴散及減少菸品消費。本件原告代理進口之系爭菸品，菸盒內隨附印有菸品品牌圖畫之抽取式卡片等情，為兩造所不爭，而「MM大亨圓角包5號」菸品部分所附卡片，除有內容與該菸品外包裝相同之圖樣外，尚有人影搖曳姿態之圖案；至「夏娃纖細6號香菸」「夏娃纖細6號薄荷菸」所附卡片，亦均印有與菸盒相同菸品品牌之字樣及其他不同人形圖案，且前開抽取式附圖卡係獨立於菸品包裝之外，非屬包裝之一部分，則其既得與菸品包裝分離，是其縱附於菸盒內，購買者於購買後無論其自行收集或將之分離移置，均具有直接或間接存有對不特定之消費者推銷或促進菸品使用之效果，亦即該等卡片一旦與系爭菸品分離，即具有單獨對不特定之消費者為促銷或廣告之特性及功用，更何況該附卡片如前所述之情形，易使一般不特定菸品消費者一望即知係屬「MM大亨圓角包5號」「夏娃纖細6號香菸」「夏娃纖細6號薄荷菸」香菸，是以系爭菸品所附圖卡片即具有廣告之效能至明。雖原告主張該單張小卡片係作為防偽之用云云；然查，系爭菸品內所附菸品品牌名稱、圖畫之抽取式小卡片，其卡片用紙為一般用紙，並無特殊性，且圖案內容並無任何防偽設計，為原告所陳明在卷，是原告此之主張，並不可採（最高行政法院95年度裁字第142號裁定參照）。

㈢、原告主張被告以斷章取義之方式，僅擷取衛生署94年10月13日署授國字第0940010985號函釋內容，故意將函釋中關於如何構成「已達到對消費者廣告或誤導之效果」等要件內容加以省略，顯有不符云云；查，衛生署94年10月13日函釋內容略以：「．．．菸害防制法第9條第1項第1款明定，不得以廣播、電視、．．．單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為菸品宣傳。查本案菸盒內所附之插卡，縱無品牌名稱、標示，若其內容說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息，置於特定品牌之菸盒內，足以產生連結而具有同一性，則已達到對消費者廣告或誤導之效果，應屬違反上開規定。」是觀之該函釋意旨，固以「說明菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」作為判斷相關菸品有無達到對消費者廣告或誤導效果之標準，惟其乃就菸盒內所附之圖卡，在未印有品牌名稱、標示之情形下，得根據該圖卡內容有說明「菸品之主要菸草品種、口味、高品質、稀有性或其他類此訊息」及該圖卡係置於特定品牌之菸盒內，判斷該圖卡足與特定品牌之菸品產生連結而具有同一性，並進而認定其已達到對消費者廣告或誤導之效果。換言之，若菸盒內所附之圖卡，已印有品牌名稱、標示者，即得據以直接判斷其與特定品牌之菸品具有同一性，或其與菸盒分離獨立存在時仍可依該品牌名稱、標示直接與特定品牌之菸品產生連結而具有同一性，毋須再以其他訊息或情狀間接判斷其與特定品牌之菸品有無產生連結而具有同一性。準此，系爭菸品菸盒內所附之抽取式卡片，分別印有與系爭菸品品牌名稱「EVARose」、「MM」相同拼字、字型及顏色之圖樣，自可據以判斷其與系爭菸品具有同一性，對消費者有廣告或誤導之效果，是原告此之主張，亦不可採。

㈣、又「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文。是基於「有責任始有處罰」之原則，行政罰亦當以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，故須其違反行政法上義務行為係出於故意或過失者，始予處罰。所謂「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。上述故意之判斷標準，乃行為人之「明知」、「預見」等認識範圍，原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為準，至於有無違法性之認識，則非所問，行為人不得主張其不知法規而否認其有故意或過失。至於「過失」，其注意程度之判斷標準，原則上以社會通念認係謹慎且認真之人為準，但如依法行為人應具備特別知識或能力者，則應相對提高其注意標準；至其注意範圍，原則上以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其範圍，此從相關法規明文規定可知，如欠缺相關法規明文規定，則宜從「預見可能性」觀察，視該「違反行政法上義務之構成要件事實」是否客觀上可得認識而定其應注意範圍（林錫堯著行政罰法，第86至87頁參照），亦有法務部97年11月16日法律字第0970028993號函意旨可資參照。本件原告係從事菸類輸入業者，對其所輸入之菸品負有監督、管理之責，其注意義務顯較一般人之標準為高，且原告對其所輸入之系爭菸品，菸盒內放置有與菸品名稱相同拼字、字型與顏色，以及印有香菸圖樣之抽取式卡片之事實，為其所明知，而該圖卡具有廣告效能，業如前述，則原告縱無違反菸害防制法第9條第1項第1款之故意，亦難謂無過失。再以行政罰法並無類似刑法第12條第2項：「過失行為之處罰，以有特別規定者為限。」之規定，蓋行政罰具有行政目的，其可非難性及制裁程度，不及於刑罰之可非難性及制裁程度高，是不得以行政罰法並無特別處罰過失違反之規定即認應不處罰。從而，被告依董氏基金會之檢舉及其調查之結果，並參酌原告所陳述意見，認原告負有前揭違章責任，並無不合。原告主張被告就其有何故意或過失，並未負舉證之責云云，並不可採。

㈤、綜上所述，原告主張既不可採，則被告以原告代理進口之系爭菸品，菸盒內隨附印有菸品品牌名稱及圖畫之抽取式卡片，具廣告促銷性質，違反菸害防制法第9條第1款規定，依同法第26條第1項規定裁處原告520萬元罰鍰，並無違法；訴願決定予以維持，核無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭