臺灣高雄地方法院100年度易字第358號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第358號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

鍾佑松

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2963號、3507號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾佑松前因搶奪及毒品危害防制條例等案件，經本院分別以97年度訴字第876 號、97年度審簡字第1443號、97年度審簡字第2005號、97年度審易字第1519號、97年度審簡字第4752號刑事判決分別處有期徒刑10月、3 月、4 月、3 月、3 月、5 月確定，嗣經本院以98年度審聲字第236 號裁定應執行有期徒刑2 年確定，經送監執行，於民國99年5 月26日縮刑期滿執行完畢。

二、鍾佑松係鍾郭德容之子，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，鍾佑松前因對鍾郭德容實施不法侵害行為，經本院家事法庭於99年12月23日，以99年度家護字第2403號裁定核發民事通常保護令，裁定鍾佑松不得對鍾郭德容實施身體或精神上不法侵害之行為；不得直接或間接對鍾郭德容為騷擾、跟蹤之行為，其保護令有效期間為1年，鍾佑松並於99年12月27日（起訴書誤繕為100 年1 月8日，業經蒞庭檢察官當庭更正）收受上開保護令且知悉該保護令之內容。詎鍾佑松明知上開保護令之內容，竟基於違反保護令之犯意及意圖為自己不法之所有，在上開民事通常保護令有效期間內，先後對鍾郭德容實施下列違反上開保護令之行為：

㈠於100 年1 月8 日上午9 時30分許，在其位於高雄市○鎮區○○街111 號住處，向鍾郭德容索取金錢，並以「若不給錢就要放火燒房子」等足以使人心生畏怖之惡害言語恫嚇鍾郭德容，致鍾郭德容心生畏懼，並因此對鍾郭德容實施精神上不法侵害及騷擾，而違反上開民事通常保護令，但鍾郭德容並未交付財物予鍾佑松，致未得逞。

㈡於同年1 月30日上午11時許，在上開住處，向鍾郭德容索取金錢，並以「放火雞」（意即讓其噴火燃燒）等足以使人心生畏怖之惡害言語恫嚇鍾郭德容，惟鍾郭德容以明日再給錢為由虛應之，鍾佑松竟心生不滿，基於預備放火燒燬現供人使用之住宅之犯意，將家中販賣之瓦斯桶1 桶搬至住處前騎樓，開啟瓦斯桶開關、點燃打火機，隨即將該瓦斯桶開關關閉（未使之與打火機接觸），以此方式恐嚇鍾郭德容，使鍾郭德容心生畏懼，並因此對鍾郭德容實施精神上不法侵害及騷擾，而違反上開民事通常保護令，但鍾郭德容並未交付財物予鍾佑松，致未得逞。嗣警方據報到場查獲，並扣得鍾佑松所有之打火機1 只。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據，其主要理由為直接審理原則之要求及被告反對詰問權之保障。然為實現刑事訴訟發現真實之目的，於證人無法於審判中到庭證述之情形，法院已窮其能事而未能取得該證人審判中之陳述，法律乃退而求其次，於該陳述具備可信之特別情況且為證明犯罪事實之存否所必要，例外規定其得為證據。刑事訴訟法第159 條之3 各款例外得為證據之情事，立法目的亦在於此。證人到庭後如無正當理由拒絕證言，法院依刑事訴訟法第193 條第1 項裁定罰鍰後，如其仍拒絕證言，法院仍無從強制其證言；如有正當理由拒絕證言，法院更不得強迫其證言，兩者就法院已窮其能事而未能取得證人於審判中之陳述而言，性質上並無不同。刑事訴訟法第159 條之3 第4款雖係規定到庭後「無正當理由」拒絕陳述之情形，然就得否作為證據而言，到庭後拒絕證言之有無正當理由並無區別之理論依據或實際必要，故以上開第159 條第4 款明定到庭後「無正當理由」拒絕陳述，而反面解釋排除有正當理由拒絕陳述，尚非妥適。則刑事訴訟法第159 條之3 第4 款應是對有正當理由拒絕證言之情形漏未審酌，而非有意排除。是以證人僅於審判中拒絕證言，其先前於警詢之陳述如合於刑事訴訟法第159 條之3 所規定具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要時，自應類推適用該條第4 款之規定，認得作為證據，始符合刑事訴訟法第159 條之3 之立法目的。查，本院傳喚證人即被害人鍾郭德容到庭作證，惟因證人鍾郭德容為被告之直系血親，證人鍾郭德容於本院審判中依刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款之規定行使拒絕證言權而拒絕作證，有本院100 年6 月24日審判筆錄可稽（見本院卷第110-110 頁），是證人鍾郭德容於審判中有到庭後拒絕陳述之情形。再觀諸證人鍾郭德容於警詢時之陳述甚為詳盡，對警員提出之問題均能為連續陳述，足認其於警詢詢問時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具有可信之特別情況。復參酌證人鍾郭德容於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人鍾郭德容於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159 條之3 第4 款規定，自有證據能力。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及同案被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及其辯護人等對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，除上開有爭執證據能力部分者外，就其餘證據方法部分，於本院準備程序或審判程序中，均未爭執，亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案各該卷證資料亦經本院於審判期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關卷證資料之作成或取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附現場照片乃均以科學、機械之方式對於當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自具有證據能力。又扣案之打火機1 只，係屬物證，性質上非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，而上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有向被害人鍾郭德容索討金錢及將瓦桶搬至住處前騎樓並打開瓦斯桶開關、點火之行為，惟矢口否認有何恐嚇取財未遂及預備放火之犯行，辯稱：伊並無對被害人說要放火燒房子，另伊係將瓦斯桶搬到住宅外面，距離住處有一段距離，伊並無放火的意思云云；辯護人為被告辯護稱：被告於本案行為時有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或前揭能力顯著減低之情形云云。

二、經查：

㈠上揭犯罪事實，業據證人即被害人鍾郭德容於100 年1 月8日警詢時證述：被告於8 日9 時30分許，在我位於高雄市○鎮區○○街111 號住處對我大聲咆哮跟我要錢，當時我跟他說我沒錢給他，被告就說不給他錢，他就要放火燒房子，因為我家開瓦斯行，所以我很害怕，後來他又搜我的身體口袋看有沒有錢，我就報警來處理等語（見100 年度偵字第2963號卷第7 頁反面）、於100 年1 月30日警詢時證稱：被告於30日11時30分許，在我位於高雄市○鎮區○○街111 號住處對我大聲咆哮跟我要錢，當時跟他說我明天再給他，被告就說要「放火雞」，被告就把一桶瓦斯抬出去騎樓，接著打開瓦斯開關，點燃打火機，因為我家開瓦斯行，我很害怕會釀成災害，所以就報警處理等語（見100 年度偵字第3507號卷第5 頁反面），而被告亦不否認：「我有向她（指鍾郭德容）要錢。」（見100 年度偵字第2963號卷第5 頁反面）、「我有對鍾郭德容說要『放火雞』，我有跟鍾郭德容要錢去買毒品。」、「我有將瓦斯桶拖到外面空曠地方打開開關。‧‧‧我有要跟我母親拿1 萬元。」（見100 年度偵字第3507號卷第3 頁反面、第43-44 頁）等情，徵諸證人鍾郭德容係被告之母，與被告同住一處，若非確有其事，應無設詞構陷被告之動機，則被告向鍾郭德容要錢時，確有以若不給錢要放火燒房子或若不給錢就要「放火雞」等語恐嚇鍾郭德容，實堪認定，被告所辯伊未以放火燒房子或「放火雞」等語恐嚇被害人鍾郭德容，實與事實不符，尚難採信。又本案係鍾郭德容報警處理，已據證人鍾郭德容陳明在卷，既然鍾郭德容主動報警處理，則其生命深感不安，顯而易見，況依鍾郭德容前開證述內容及被告住處係經營瓦斯行等情以觀，被告前述對鍾郭德容稱要「放火燒房子」、「放火雞」及打瓦斯桶控制閥、手持打火機等舉止暨恐嚇之言詞，客觀上足使一般人心生畏怖，主觀上亦已使鍾郭德容心生恐懼，並已達危害其生命、身體安全之程度，實無疑義。

㈡被告雖辯稱：伊無放火燒燬現供人使用住宅之意思云云。惟，被告將其住處販售之瓦斯桶搬至住處前騎樓後將瓦斯桶開關打開、點燃打火機，並隨即關閉瓦斯桶開關等情，除為被告所自承，並經證人鍾郭德容於警詢證述屬實，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片在卷（見100 年度偵字第3507號卷第7-14頁）及打火機1 只扣案可資佐證，被告具一般智識程度之成年人，且家中經營瓦斯行，當知瓦斯燃點甚低為易燃物，苟其並無放火之意，何須甘冒失火之險，而為打開瓦斯桶開關、點燃打火機之舉？又本件案發地點為被告與被害人鍾郭德容共同居住之住家，亦據被告及鍾郭德容陳述無誤，該房屋顯係現供人使用之住宅，足認被告行為時確實具有放火燒燬現供人使用住宅之故意甚明。是被告前開所辯伊無放火之意思，實屬事後卸責之詞，並不足採。

㈢又被告前於99年12月間，因對鍾郭德容實施身體上及精神上之不法行為，經鍾郭德容向本院聲請核發保護令，本院審核後於99年12月23日以99年度家護字第2403號裁定核發民事通常保護令，令被告不得對鍾郭德容實施身體或精神上不法侵害之行為；不得直接或間接對鍾郭德容為騷擾、跟蹤之行為，保護期間為1 年之事實，業據被告自承在卷，且被告係於99年12月27日親自收受上揭通常保護令之送達等情，有卷附本院99年度家護字第2403號保護令、送達證書在卷可參，並經本院調閱99年度家護字第2403號案卷查明無訛，被告既已於99年12月27日已收受保護令，即已知悉本院99年度家護字第2403號通常保護令之內容，然被告竟於上開通常保護令仍有效存在時，對該通常保護令所保護之人即其母鍾郭德容為上開實施恐嚇取財、預備放火罪等暴力行為，益證被告有違反暫時保護令之故意甚明。

㈣按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明文。而刑法上所謂心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事物全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並未完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱（最高法院26年渝上字第237 號判例意旨參照）。本院囑由高雄市立凱旋醫院鑑定被告於本案行為時之精神狀態，該院鑑定結論，認：「⒈案主（指被告）未成年時已有多次暴力及吸食安非他命等問題，推估案主未成年期間符合品行疾患診斷。案主感化教育後，曾在KTV 與人爭執打架，服役期間也曾拿刀刺傷學長，具反社會行為特質，挫折忍受力低，對自己不滿意，擔心自己做不好遭排斥。退伍後，案主仍持續使用安非他命，有幻聽干擾（耳朵常會聽到認識的人講話的聲音但卻看不到人）、幻視（看到穿著太空衣的鬼等精神病症）、關係妄想（覺得別人竊竊私語是在講他）。案主案發前在家送瓦斯期間仍有使用安非他命，曾用到非用不可的情況，停用安非他命會頭痛、失眠多惡夢。⒉綜合上述門診鑑定、心理測驗及精神狀態檢查所的資料，案主診斷為安非他命誘發之精神性疾患、安非他命依賴及疑似反社會人格疾患。案發前案主可能已使用安非他命多日，案發當下，案主點然瓦斯之後立即關閉瓦斯使火熄滅，此舉屬合宜行為。案母打電話報警時，案主心想頂多被送到警察局而已，因此就在家等警察來，案主似乎對自己行為後果仍有判斷力。整體而言，案主的行為並非直接受精神病症狀影響，無法排除其行為受強烈渴求安非他命影響下之衝動行為（亦即案主向案母要錢之意圖），但非有影響辨識行為能力。⒊綜合上述分析，案主於犯罪行為時，無因精神障礙致辨識行為違法或辨識而行為能力喪失或顯著降低。」等情，有該院100 年7 月15日高市凱醫成字第1000005993號函所附之鑑定書可稽（見本院卷第117-125 頁），顯見被告其於本案行為時，難謂有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無前揭能力顯著減低之情形，被告之辯護人為被告所辯前詞，自無足採。

㈤此外，復有高雄市政府警察局前鎮分局100 年1 月30日保護令執行紀錄表、高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表各1 份（見100年度偵字第3507號卷17-20 頁）、高雄市政府警察局前鎮分局100 年1 月8 日保護令執行紀錄表、高雄市政府警察局前鎮分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表各1 份（見100 年度偵字第2963號卷第14頁、第22-24 頁）存卷足佐。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院25年非字第164 號判例、30年上字第684 號判例可資參照）。次按刑法第173 條所稱之「放火」，係指行為人對於特定物，故意以火力使之燃燒者而言；是若行為人僅為前置階段，而尚未至「故意以火力使之燃燒」者，則其行為僅止於「預備」階段，而不能謂已著手於「放火」構成要件行為之實施。再刑法第173 條第1 項之放火燒燬現供人使用之住宅罪，所謂「燒燬」，係指該住宅主要部分或效用滅失之燒燬（最高法院89年度臺上字第2495號、92年度臺上字第4578號判決意旨參照）。查證人即被害人鍾郭德容於警詢證述：被告先在住處內將瓦斯桶開關重覆開啟、關閉3 次後，再將瓦斯桶搬至騎樓，將瓦斯桶開關打開、點燃打火機，惟隨即將之關閉，因被告點火處係在空氣流通之騎樓，故未釀成災害等語，足見客觀上被害人鍾郭德容之住宅並無起火之事實，且被告於點燃打火機後旋即瓦斯桶之開關關閉，該燃燒力亦有不足，顯然燒燬住宅之危險可能性極低，實未達開始實施「故意以火力使之燃燒」之行為，準此，被告既僅以火力前置之客觀預備行為，則其情況顯然尚未開始著手為放火燒燬住宅構成要件行為之實施，僅屬於放火行為之預備階段。第查，按刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，固係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。因是，恐嚇之手段，並無限制，其以言語、文字為之者無論矣，即使出之以強暴脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者，均屬之（最高法院81年度臺上字第867 號判決參照）。再者，恐嚇取財罪，其既遂、未遂之區別，以使人交付之所有物有無交付，即犯人是否得財為標準，如已實行恐嚇尚未得財，即被捕獲，自係著手於犯罪之實行而不遂，應論以恐嚇未遂之罪（最高法院22年度非字第112 號判例參照）。

㈡按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；又稱「騷擾」者，則指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2 條第1 款至第3 款定有明文。查本件被告與被害人鍾郭德容為母子關係，有被告之全戶戶籍資料查詢結果在卷可參（見100 年度偵字第2963號卷第16頁），被告為被害人鍾郭德容之直系血親，屬家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員。被告既知悉本院已核發前揭通常保護令，內容係禁止其向被害人實施身體或精神上不法侵害之行為、及禁止對被害人為騷擾之行為，詎仍於保護令有效期間內，為前揭如事實欄㈠㈡所示之犯行，被告所為亦屬對被害人實施精神上不法侵害及騷擾之行為。是核被告就事實欄㈠部分所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款之違反保護令罪及刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪；就事實欄㈡部分所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款之違反保護令罪、刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪及刑法第173 條第4 項、第1 項預備放火燒燬現供人使之住宅罪。被告上開違反保護令行為，雖係同時違反前揭通常保護令所禁止之二款行為，然法院依家庭暴力防治法核發通常保護令者，該保護令內之數款規定，僅分別為不同之違反保護令行為態樣，是被告係以一犯意而違反同一保護令上所禁止之數態樣，應僅為一違反保護令之行為，屬單純一罪，應僅以一違反保護令罪論處。又被告就事實欄㈠部分係以一行為同時觸犯違反保護令罪、恐嚇取財未遂罪；就事實欄㈡部分，係以一行為同時觸犯違反保護令罪、恐嚇取財未遂罪及預備放火燒燬現供人使之住宅罪，均為想像競合犯，均應從一重之恐嚇取財未遂罪處斷。被告雖已著手如事實欄㈠㈡所示之恐嚇取財行為之實施，未生取得財物之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告先後犯如事實欄㈠㈡所示之恐嚇取財犯未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47 條 第1 項規定，加重其刑，並與前述之減輕事由，先加後減之。爰審酌被告年輕力強，不思以正當方式賺取財物，且不知孝順其母，竟對於被害人即其母親實施不法侵害之行為，經本院裁定核發民事通常保護令後，猶不知悔改，又對被害人為恐嚇取財等行為，導致被害人在心理上受有創傷及煎熬，並造成被害人生活上因此所受之影響甚鉅，其所為實屬不該，另斟酌其犯後已坦承部分犯行，態度尚可，及其動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之打火機1 只，係被告所有供本件預備犯罪所用之物，業據其供陳在卷，爰依刑法第38條第1 項第2款 規定諭知沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款，刑法第11條前段、第346 條第3 項、第1 項、第173 條第4 項、第1 項、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。