臺灣高雄地方法院100年度訴字第1141號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1141號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

何永賢

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4238號），本院判決如下：

主文

事實

一、何永賢前因施用第一級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2318號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第7991號不起訴處分確定。復因竊盜、施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院分別以95年度易字第283號、95年度訴字第585號判決各處有期徒刑10月、1年10月確定，於民國97年4月3日因縮短刑期執行完畢出監。復因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第3990號判決處有期徒刑8月，於99年9月10日因縮短刑期執行完畢出監。猶不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年4月19日18時為警採尿往前回溯72小時內某時許，在不詳處所以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣因其係警方毒品列管人口而經警通知到場，經採集其尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應、濃度332NG/ML之結果。

二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告何永賢於本院行準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（請見審訴卷第19頁、訴卷第15、50頁），於言詞辯論終結前，亦均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告固承認於上揭時間至警局採尿送驗後呈嗎啡陽性濃度為332NG/ML結果之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊自出獄後即未施用海洛因，係因躁鬱症而服用鎮定類精神藥物，始致尿液中檢出嗎啡成分，若真係施用海洛因，所檢出之濃度不會只有3百多云云。經查：

(一)被告於100年4月19日18時許在高雄市政府警察局林園分局接受採尿（檢體編號：40112），經以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈可待因未檢出、嗎啡濃度332NG/ML，此有列管毒品人口尿液採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（請見警卷第3、4頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。

(二)被告雖以前詞置辯，惟查：

1.被告於100年10月31日所庭呈之藥品，即高雄仁愛之家附設慈惠醫院藥袋1袋（內含藥錠14顆）、不明藥錠3袋（各內含白色藥錠35顆、橘色藥錠4顆，白色藥錠5顆，藍色藥錠1顆）、普除痛藥錠1顆、舒肉筋新錠2顆，俱經行政院衛生署食品藥物管理局分類抽樣後以氣相層析質譜儀方式檢驗，判定送驗之上揭檢體俱未檢出嗎啡成分，此有該局101年1月20日FDA研字第1015002300號函、所附檢驗報告書各1紙（請見訴卷第57、59頁）在卷可參。

2.復按服用可待因製劑後之尿液檢驗結果，可待因濃度應大於嗎啡濃度，可待因濃度與嗎啡濃度比值（可待因為分子）介於35.0-0.5之間，反之，若係施用海洛因，尿液中嗎啡濃度則為可待因濃度3倍以上，業據行政院衛生署管制藥品管理局以90年2月1日管檢字第90834號、96年3月23日管檢字第0960002760號、97年11月10日管檢字第0970010941號函（請見訴卷第87-89頁）釋疑明確，本件被告尿液檢驗結果，其嗎啡濃度為332NG/ML，可待因未檢出，而可待因可檢出之最低濃度為50NG/ML，縱認被告尿液檢體內有未達最低檢出濃度之可待因，惟至少該檢體之嗎啡濃度為可待因濃度之6倍以上，是本件檢體之嗎啡濃度遠高於可待因濃度，顯與上述因服用可待因藥劑代謝而生嗎啡之情形不符，足認被告尿液中所代謝之嗎啡係因施用第一級毒品海洛因而來。

3.參以被告迄今所提出之證據，就高雄仁愛之家附設慈惠醫院藥袋部分，係於採尿後之100年6月16日始行就醫，此外，並無提出任何接受醫療之醫療費用收據、處方箋、藥品成分、診斷證明書等就醫或服藥之說明文件，亦曾於準備程序中自陳：伊自94年後至100年4月19日為警採尿前該期間，並無任何至精神科就診之醫療紀錄（請見審訴卷第19-20頁），綜上所述，被告所辯難以採信，本件事證明確，應依法論科。

三、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告有如事實欄一所載有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前因施用第一級毒品海洛因之犯行，於94年間經觀察勒戒、於95年間經判處有基徒刑10月、於98年間經判處有期徒刑10月，素行非佳，此有前述被告前案紀錄表在卷可稽，經執行有期徒刑得以間斷施用毒品之生活習慣，仍不思悔悟戒除毒癮惡習，犯後猶矢口否認犯行，犯後態度難謂良好，國中肄業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況，及施用毒品犯行本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條前段，判決如主文。

本件經檢察官楊景婷到庭執行職務。