臺灣高雄地方法院100年度易字第434號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第434號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳正義

　　　　　　麥記豐

上列被告等因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第30282 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳正義前於民國94年間，因持有毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第411 號判決判處有期徒刑3 月確定，於94年8 月8 日易科罰金執行完畢。麥記豐前於90年間，因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺南地方法院以90年度營簡字第271 號判決判處有期徒刑4 月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以90年度上訴字第1077號判決判處有期徒刑1 年5 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，提起上訴後經最高法院以91年度台上字第386 號判決駁回上訴而告確定；再於同年間，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第968 號判處有期徒刑3 年，併科罰金5 萬元，提起上訴後復撤回上訴而告確定。麥記豐前開3 罪並經臺灣臺南地方法院以91年度聲字第1460號定應執行刑為有期徒刑4 年6 月，併科罰金14萬元確定，經入監服刑，於94年8 月18日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，96年3 月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。2 人均不知警惕，麥記豐於99年4 月1 日15時9 分前之某時許，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，在其前女友丁麗娟位於高雄市○○區○○街12巷39弄25號住處內（無證據證明有侵入住宅犯行），竊取丁麗娟所有之花旗商業銀行股份有限公司（以下簡稱花旗銀行）信用卡1 張（卡號：0000000000000000號，該卡為98年1 月10日申請，同月11日寄發），得手後，隨即於98年4 月1 日撥打電話予花旗銀行，以語音開卡系統完成開卡。麥記豐與陳正義復共同基於利用自動付款設備詐欺取財之犯意聯絡，於開卡後至同日15時9 分前之某時許，2 人一同搭乘計程車至位於高雄市○○區○○路320 號之「統一超商」前，麥記豐遂將上開信用卡交予陳正義（陳正義此部分涉收受贓物，檢察官應另行偵辦），由陳正義進入該超商內，並戴上麥記豐提供之眼鏡及口罩，以掩人耳目，於同日15時9 分至13分許，在中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中國信託）裝置在該超商之自動提款機前，接續操按信用卡密碼之鍵盤5 次以預借現金，使該自動提款機均因此陷於錯誤，誤以為陳正義係合法信用卡使用人，而從自動提款機內部分別輸出2 萬元5 次，使麥記豐、陳正義一共詐得10萬元。嗣於同日15時20分許，丁麗娟經花旗銀行人員電話告知其信用卡預借現金之情況，向警方報案後，始悉上情。

二、案經丁麗娟訴由高雄縣（現已改制為高雄市）政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之審查）

一、被告麥記豐部分：

（一）同案被告陳正義、證人丁麗娟之警詢筆錄部分：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382號判決參照）。被告麥記豐先於本院準備程序時主張：不同意證人丁麗娟之證述具有證據能力（本院審易卷第46頁背面第12行）；並於本院審理時主張：被告陳正義之警詢筆錄不具證據能力（本院易字卷第96頁背面第9 行）等語。觀諸同案被告陳正義於警詢筆錄之記載，本院審酌該警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，並無不法或其他侵害被告陳正義陳述任意性之情事，該警詢筆錄出於「真意」之信用性已獲得確切保障，故該警詢筆錄應具有特別可信之情況，且為證明本案竊盜等之相關待證事實所必要，依前揭規定，被告陳正義依法定程序所製作之警詢筆錄，自應具有證據能力。至證人丁麗娟於警詢中之陳述部分，因核與審判中之證述相符，故應無證據能力，此時應以證人丁麗娟於審判中之證述作為證據。

（二）同案被告陳正義、證人丁麗娟偵訊筆錄部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。同案被告陳正義、證人丁麗娟為被告麥記豐以外之人，其於偵查中之陳述部分，既經均具結；且均經被告麥記豐聲請到庭接受詰問，已賦予被告麥記豐反對詰問之機會，是依前開說明，並參以同案被告陳正義、證人丁麗娟於偵查中之陳述，並無證據證明顯有不可信之情形，應有證據能力。

（三）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之其他各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告麥記豐及檢察官均表示無意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院易字卷第94頁背面第3 行至第95頁背面倒數第5 行、第96頁背面第3 行至第97頁第18行），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。

二、被告陳正義部分：本件所援引之以下各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告陳正義均表示同意作為證據使用，且檢察官亦均表示無意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院審易卷第46頁背面第10行，本院易字卷第94頁背面第3 行至第95頁背面倒數第5 行、第96頁背面第3 行至第97頁第18行），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。

貳、有罪部分

一、上開非法由自動付款設備取財之犯行，被告陳正義於本院審理中坦白承認（本院易字卷第94頁倒數第4 行以下）。核與證人丁麗娟於警詢、偵訊及本院審理時之證述（警卷第7 頁至第9 頁，偵卷第29頁至第30頁，本院易字卷第44頁背面至第46頁背面）大致相符。此外，並有監視錄影翻拍照片及花旗銀行客戶交易明細表等（警卷第4 頁、第22頁至第23頁、第27頁）在卷可稽。因被告陳正義自白核與事實相符，是被告陳正義非法由自動付款設備取財之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、訊據被告麥記豐否認有何竊盜及非法由自動付款設備取財之犯行，辯稱：無證據證明伊偷該信用卡，亦無證據證明伊交付該信用卡予陳正義等語。經查：

（一）關於被告麥記豐交付丁麗娟所有花旗銀行信用卡予被告陳正義，並授意被告陳正義持該信用卡預借現金之事實，業據證人即同案被告陳正義於警詢時陳稱：99年4 月1 日14時30分許，麥記豐打電話找伊，2 人同坐計程車至高雄市楠梓區○○路320 號之「統一超商」前，麥記豐從皮包內拿出丁麗娟之信用卡，要其去ATM 領10萬元，並告知密碼，要領錢時戴上眼睛、口罩，其分5 次提領，每次2 萬元，合計領10萬元，因為之前被麥記豐打，會怕他，所以才聽從他的話。領完後，將信用卡、錢、眼鏡及口罩交還麥記豐，並沒分到金錢及利益等語明確（警卷第2 頁背面倒數第6 行至第3 行背面第6 行）。嗣證人陳正義雖於本院審理時翻異前詞，改證稱：警詢稱該信用卡是麥記豐拿給伊，係因為之前與麥記豐打架，被他漏氣，心存報復，所以才咬他下水，警察沒有逼迫伊要怎麼說，後來在監所受到老師教誨，心裡不安，才決定不再陷害麥記豐。該信用卡是從朋友陳建忠處取得，因為要向他借錢，當天與陳建忠約在旗楠路，再坐計程車去楠梓區○○路的統一超商，密碼也是陳建忠告訴伊，領的10萬元也是伊拿走，用來繳小孩學費及還貸款，不會懷疑該信用卡是何人的，不知道陳建忠是否認識丁麗娟。與陳建忠自孩提就認識，不知道他家在哪，曾去過但不知道路名。領錢時戴口罩是因為在大馬路邊有很多大型車輛，有戴口罩的習慣，原本就有戴眼鏡，領錢時也有戴眼鏡，入監後眼鏡就被家人帶回去。0000000000號行動電話係伊本人使用，未曾借給麥記豐使用（本院易字卷第40頁背面倒數第9 行至第41頁倒數第15行、第41頁背面第4 行、第42頁第4 行至倒數第6 行、第42頁背面第5 行至第20行、第43頁第6 行、第21行、倒數第3 行至第43頁背面第18行、第43頁背面倒數第3 行至第44頁第6 行）等語。本院審酌：①在證人陳正義與陳建忠自孩提即認識之下，證人陳正義並無法提出陳建忠之住居所等聯繫資料，是否真有陳建忠其人，已有懷疑。另參以證人丁麗娟於本院審理時證述：與麥記豐交往過半年，98年左右就沒在交往了，麥記豐知道伊申辦信用卡，他住過伊家，信用卡遺失時，四樓佛堂因為整修都沒關門，別人可以從四樓進入，一樓有關門（見本院易字卷第45頁第6行至倒數第5 行）等語。被告麥記豐於該信用卡遭竊前，既曾與證人丁麗娟交往，且曾居住證人丁麗娟家中，對證人丁麗娟住宅之情況應有一定之瞭解，亦知曉證人丁麗娟申辦信用卡之事，而證人陳正義用以預借現金之該信用卡，又為證人丁麗娟所有，且證人陳正義證述不知陳建忠是否認識證人丁麗娟，在證人陳正義與該信用卡所有人丁麗娟間僅有被告麥記豐此一聯繫關係之下，該信用卡是否如證人陳正義審理時所言為陳建忠所給予，已非無疑。②經本院當庭播放證人陳正義以丁麗娟信用卡預借現金之錄影畫面光碟，勘驗結果顯示：被告陳正義進入超商時，並沒有戴口罩，領款時才將口罩戴上等情，有本院勘驗筆錄（本院易字卷第47頁第12行至第15行）在卷可參。若如證人陳正義所證，其戴口罩是因為路邊車多，則進入超商時應可見其戴口罩，惟其反而係在自動提款機領錢時，才將口罩戴上，實與一般常情有違。觀諸上開證人陳正義坦白認罪及勘驗內容，本院認被告陳正義應係知悉其所持之信用卡來源並非單純，為掩飾其犯罪之動機下，才在領款前將口罩及眼鏡戴上。是關於戴上口罩及眼鏡之原因及過程，其審理時之證述並不可採。③證人丁麗娟於本院審理時亦證述：案發前一天（即99年3 月31日），麥記豐曾以0000000000號行動電話打給伊，之後另有一名女子以該電話自稱係麥記豐之女友（本院易字卷第46頁倒數第5 行至背面第9 行）等語。可見該0000000000號行動電話雖為證人陳正義所有，然被告麥記豐確曾於99年3 月31日以該電話撥打予證人丁麗娟，故證人陳正義審理時證述該電話未曾借予被告麥記豐使用，無足採信。綜上，證人陳正義於本院審理時之證述與常情不符，且與相關證據矛盾，不應採信，應以其警詢之陳述較可信。故本院認定，被告麥記豐於99年4 月1 日將丁麗娟之上開信用卡交予證人陳正義，2人一同搭乘計程車至位於高雄市○○區○○路320 號之「統一超商」前，由證人陳正義進入該超商內，並戴上被告麥記豐提供之眼鏡及口罩，以掩人耳目，於同日15時9 分至13分許，在中國信託裝置在該超商之自動提款機前，接續操按信用卡密碼，以提領現金5 次，被告麥記豐、證人陳正義一共詐得10萬元，此部分被告麥記豐與證人陳正義為共同正犯。

（二）證人丁麗娟於警詢中陳述：該信用卡失竊時，並無損失其他財物等語（警卷第8 頁倒數第4 行），該失竊情形確與一般失竊情形有異，如該信用卡係證人陳正義所竊，證人陳正義既有意竊取財物，又豈會僅竊取信用卡，而不竊取其他有價值之財物。且單就信用卡外觀，在卡片尚未開卡且在背面簽名之情形下，實無法得知信用卡之持有人為何人？有無預借現金之功能？證人丁麗娟既不認識被告陳正義（本院易字卷第45頁背面倒數第11行以下），被告陳正義又如何能得知該信用卡係證人丁麗娟所持有，且有預借現金之功能，並知悉證人丁麗娟出生年月日等資料，而進行開卡，並預借現金。是該信用卡是否為證人陳正義所竊取，已非無疑。另從上開勘驗內容顯示，證人陳正義是進入超商後才將口罩戴上，應係為避免他人辨識其身分，可認定證人陳正義知悉該信用卡係被告麥記豐不法取得，亦如上述。而該信用卡確實於提領現金之日（即99年4 月1日。申請日、寄卡日分別為98年1 月10日、98年1 月11日）開卡等情，有花旗銀行100 年5 月11日函（本院易字卷第86頁）在卷可稽。基於被告麥記豐、證人丁麗娟曾交往至98年間（詳被告麥記豐自白，參本院易字卷第97頁倒數第5 行以下），而該信用卡係證人丁麗娟於98年1 月初申請取得，是在被告麥記豐、證人丁麗娟交往密切下，證人丁麗娟證稱：被告麥記豐曾居住其住處，亦知其申請信用卡之事（本院易字卷第45頁第14行至第21行）等語，應可採信。故被告麥記豐經由與證人丁麗娟交往，而得知悉該信用卡係證人丁麗娟所有，且有預借現金功能；並經由互過生日而得知證人丁麗娟生日，進行開卡，亦非難事。然一般偷竊者即難得知上情，遑論開卡、預借現金。因該信用卡係由被告麥記豐交付被告陳正義，被告麥記豐對信用卡失竊實有相當之連結關係，且亦知證人丁麗娟之上開基本個人資料、持有信用卡之事。是本院認該信用卡確係由被告麥記豐所竊。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告陳正義、麥記豐上開犯行均堪以認定，應依法論科。

三、核被告陳正義所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪；被告麥記豐所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪及同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。上開5 次提領現金之行為，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係基於同一詐欺之犯意，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續行為，以包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告陳正義、麥記豐就上開非法由自動付款設備取財罪間，具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告麥記豐所犯前述2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告陳正義、麥記豐有前開犯罪事實欄所載之前科紀錄，分別於94年8 月8 日及96年3 月14日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意均再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。本院審酌被告麥記豐任意竊取他人財物，又擅用竊得之信用卡與被告陳正義共同領取現款，漠視他人財產法益，及所竊取物品價值、各次詐領金額、其犯後態度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告麥記豐部分並定其應執行之刑，且衡酌上開情狀後，均諭知如主文所示易科罰金之折算標準。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告陳正義與麥記豐共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於上開時地，竊取丁麗娟所有之上開花旗銀行信用卡1 張得手。因認被告陳正義涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號、76年台上字第4986號參照）。

三、公訴意旨認被告陳正義涉犯上開罪嫌，無非係以丁麗娟於警詢之陳述、監視錄影翻拍照片及花旗銀行客戶交易明細表等以為論據。訊據被告陳正義否認有何竊盜之犯行，辯稱：曾去領錢，但未竊盜等語。

四、經查：證人丁麗娟之花旗銀行信用卡是否為證人陳正義獨自所竊取，已非無疑，已論述如上。此外，被告麥記豐確曾於99年3 月31日以被告陳正義所有之0000000000號行動電話撥打予證人丁麗娟；而被告陳正義於收受被告麥記豐交付之上開信用卡後，知悉該信用卡係被告麥記豐不法取得，曾於上開時地，戴上被告麥記豐提供之眼鏡及口罩，以掩人耳目，在中國信託裝置之自動提款機前，接續操按信用卡密碼，以提領現金5 次，與被告麥記豐共同詐得共10萬元等情，均已認定如上。然上開事實尚無法認定被告陳正義與麥記豐有共同竊取證人丁麗娟信用卡之犯意聯絡，且被告陳正義將手機借予被告麥記豐用以聯絡證人丁麗娟；及與被告麥記豐一同詐領現金之行為，均不足作為認定被告陳正義與麥記豐在竊取證人丁麗娟信用卡之行為上有何分擔。若被告陳正義與麥記豐在竊取信用卡並進而預借現金之計畫上，有先由被告麥記豐竊取該信用卡，之後下車詐領現金之角色由被告陳正義擔綱之謀議，依常情而論，領得之現金應由2 人依照一定比例分贓，然被告陳正義前開警詢供述卻稱：現金都交予被告麥記豐，並未分到任何金錢或利益。是被告陳正義與麥記豐有無上開謀議，確有懷疑。被告陳正義亦可能僅係迫於對被告麥記豐的懼怕、壓力下，配合被告麥記豐於上開時地，詐領現金。檢察官所提出之證據，均尚不足以證明被告陳正義有何竊盜行為之情事。此外，遍查本件所有卷證資料，並無積極證據足資證明被告陳正義確有上開竊盜犯行，本件既不能排除被告陳正義並未犯罪之合理可疑，依首開說明，此部分本院自應為被告陳正義無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第28條、第320 條第1 項、第339 條之2 第1 項、第51條第5 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官張志杰到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。