臺灣高雄地方法院101年度審訴字第1208號

臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄　 101年度審訴字第1208號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度審訴字第1640號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

施慶成

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公訴（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101　年度毒偵字第919　號、第1963 號 ），經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，裁定由受命法官進行協商判決程序，於中華民國101 年7 月30日上午10時在本院刑事第十法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：

通　譯　李宗屏法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主文：施慶成施用第一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑拾壹月；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年。

二、犯罪事實要旨：施慶成前於民國88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於89年8 月26日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1056號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢5 年內之94年1 月至6 月間，再犯施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2609號判決應執行有期徒刑1 年確定（不構成累犯）。詎其猶未戒除毒癮，為下列犯行：

㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年12月26日下午4 時許，在其位於高雄市左營區○○○路419 巷28號住處內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於101 年1 月16日早上10時許，在其上開住處內，以將海洛因置入注射針筒摻水混合後施打之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；繼之，於上開施用海洛因後1 小時內之某時許，在同上處所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第51條第5 款。

四、附記事項：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院86年度台上字第6777號判決參照）。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院著有98年度台非字第37號判決意旨可參）。經查，被告自94年1 月初某日起至同年6 月7 日凌晨4 時許止，施用第一級毒品及第二級毒品，經本院以94年度訴字第2609號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，定應執行有期徒刑1 年確定（判決確定日94年11月10日，下稱第1 案）。另於94年11月28日凌晨3 時30分許回溯24小時內某時，施用第一級毒品，經本院以95年度訴字第2626號判決有期徒刑10月確定（判決確定日95年12月11日，下稱第2 案），嗣經本院裁定減為有期徒刑5 月確定，雖與第1 案所判處之有期徒刑1 年接續執行，於96年8 月8月執行完畢。又被告於第1 案判決確定前即94年3 月間至4月間犯常業詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1486號判決判處有期徒刑9 月確定（該案於97年1 月14 日 判決確定，下稱第3 案），另於96年間違反毒品危害防制條例等案件，經本院以96年訴字第3733號判決判處有期徒刑11月確定（下稱第4 案）、以97年訴字第397 號判決判處應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱第5 案）；於97年間先後因違反毒品危害防制條例及竊盜罪，經本院以97年度審訴字第2754號判決判處應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱第6案 ）、以97年度審簡字第3730號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第7 案），嗣第3 案至第7 案經本院以98年度審聲字第522 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2 年8 月，於100 年8 月23日縮短刑期假釋出監（指揮書執畢日101 年8月22 日 ），於假釋期間復再犯本案施用毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，揆諸上揭說明，第3案 既係於第1 案判決確定前所犯，自應與第1 案合併定應執行之刑，再與其他各罪接續執行，始符合刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，而不能謂第1 案、第2案先確定之罪已執行完畢，即認為有累犯規定之適用，故本案被告於第3 案與第4 至7 案合併定應執行刑之假釋期間再犯，自難論以累犯，附此敘明。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之

臺灣高雄地方法院刑事第十庭