臺灣高雄地方法院101年度訴字第224號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第224號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張龍偉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(100年度毒偵字第7509號) ，本院判決如下：

主文

事實

一、張龍偉前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第8661號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年6 月5日執行完畢釋放後5 年內，復因於94年間再犯施用毒品罪，經本院以94年度訴字第2449號判處有期徒刑9 月確定。另於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字4567號分別判處有期徒刑8 月、4 月，並定其應執行有期徒刑11月確定；復於98年間，再因施用第一級毒品案件，經本院以98年度審訴字第1500號判處有期徒刑8 月確定，並與上述應執行刑11月接續執行，於99年5 月28日假釋出監，並付保護管束，於99年9 月15日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、詎張龍偉猶未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，基於施用第一級毒品之犯意，於100 年10月25日下午4 時20分經警採尿時起向前回溯72小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為列管毒品人口，經警通知其於上述時間到場採尿，送驗結果呈嗎啡（即人體服用海洛因後之代謝物）陽性反應，而查獲上情。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如尿液之毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年台上字第2860號判決意旨參照）。本件被告張龍偉經警採尿後，送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗尿液中毒品反應，而該公司業經臺灣高雄地方法院檢察署選任為轄區司法警察機關調查施用毒品案件之尿液檢驗鑑定機關，此有該署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函暨概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊在卷可考（見本院101 年度審訴字第412 號卷〈下稱審訴卷〉第13-15 頁）。揆諸前開說明，此種依檢察官概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，自有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊並無施用海洛因毒品，尿液中驗出嗎啡陽性反應，可能係因服用「安安診所」所開給之安眠藥、感冒糖漿；或因長期服用「國安感冒糖漿」；或在「柏青哥」店內打鋼珠，吸食到他人施用海洛因香菸之「二手菸」所致云云。惟查：

㈠按海洛因進入人體後，可迅速代謝為「6-乙醯嗎啡」，然後轉變成嗎啡，施用海洛因後1 小時內，即可於尿液中驗出嗎啡成分；施用後24小時內，約有80％施用量自尿液中排出。惟尿液中嗎啡成分之檢出，與施用海洛因之數量、施用方式、飲用水量、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異，平均時間為1 至2 日，有部分之注射海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分。又依行政院衛生署所訂定「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第11、15、18條之規定，關於濫用藥物之尿液檢驗，分為初步檢驗及確認檢驗。初步檢驗應採用免疫學分析方法，用於剔除陰性檢體之檢驗。初步檢驗結果尿液檢體中鴉片類代謝物之濃度，在閥值（指判定檢體陰性或陽性之濃度）300ng/ml以上者，應判定為陽性。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析法進行確認檢驗，確認檢驗結果海洛因主要代謝物嗎啡之閥值在300ng/ml以上者，應判定為陽性。所謂「氣相層析質譜分析法」，包括「氣相層析儀」及「質譜儀」。在氣相層析儀部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，經過檢測器測定後，表現出不同滯留時間，利用滯留時間判定為何種物質；而質譜儀則係檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，不同物質會有特定之質譜圖，因此在物質判斷上有若「指紋鑑定」，精確度接近百分之百，不致產生偽陽性反應，業據行政院衛生署管制藥品管理局（下稱衛生署管制藥物管理局）95年5 月10日管檢字第0950004893號函釋明確（見本院訴字卷第41頁）。

㈡本件被告因屬列管毒品人口，經警通知於100年10月25日下午4 時20分到場採尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，檢出嗎啡濃度370ng/ml，且未檢出可待因等情，有高雄市政府警察局前鎮分局採驗尿液通知書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可查（見臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第7509號卷〈下稱偵卷〉第4-6 頁）。其尿液檢驗過程採用酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗，即符合上述「濫用藥物尿液檢驗作業準則」之規定，且依上述檢驗原理，足以排除偽陽性之可能，足認被告於採尿前72小時內，確曾施用海洛因無訛。

㈢被告於警詢、偵查時原辯稱：「伊有服用安眠藥及感冒糖漿，是到安安診所看病取得的」云云（見偵卷第2 頁背面、第30頁）。惟經本院向該診所查詢結果，被告於100 年9 月及10月份，均未前往就診，業據安安診所函覆甚明（見本院審訴卷第14頁），被告所辯顯然虛偽，不可採信。

㈣經本院告知上述函詢結果後，被告即改稱：「可能係伊長期服用國安感冒糖漿，本次驗尿前也有服用，才會驗出嗎啡陽性反應」云云。然查市售之「國安感冒液」不含可待因或嗎啡成分，亦不含任何可代謝成可待因或嗎啡之成分，服用後其尿液不致檢出可待因或嗎啡反應等情，業據衛生署管制藥物管理局94年12月7 日管檢字第0940013376號函釋明確（見本院訴字卷第42頁）。至於市售其他感冒藥雖可能含有可待因成分，可代謝為嗎啡，然服用含有可待因之感冒藥時，其尿液雖可能檢出可待因及嗎啡成分，但通常可待因濃度較嗎啡高，於可待因總濃度大於300ng/ml，且嗎啡與可待因比值小於2 ，始有可能為服用可待因，亦有衛生署管制藥物管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號、97年1 月2 日管檢字第0960013517號函釋可參（見本院審訴卷第16頁、訴字卷第43頁）。本件被告尿液檢驗結果為嗎啡濃度370ng/ml，且未檢出可待因，已如前述，顯非服用含有可待因之感冒藥，而係施用海洛因甚明。被告此部分所辯，亦不足採。

㈤再經本院提示上述衛生署管制藥物管理局相關函釋後，被告復改稱：「可能因伊在『柏青哥』店打小鋼珠，吸食到他人施用海洛因香菸之『二手菸』所致」云云。然被告辯詞一改再改，當其辯解與卷證資料不符時，即改變說詞，難認有何可信性。參以「柏青哥」（PACHINKO）小鋼珠遊戲店為公共場所，衡諸常情，顧客無懼遭到舉發，公然在店內吸用摻有海洛因之香菸之可能性甚低，被告空言可能因在柏青哥店內打小鋼珠遊戲時，吸到海洛因之「二手菸」云云，然無任何證據證明柏青哥店內有人吸用摻有海洛因之香菸，甚至被告有無在柏青哥店內打鋼珠，亦乏證據足以證明。況依法務部調查局長期檢驗施用毒品者尿液之經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手菸中可能存在之低劑量煙毒，不致在尿液中檢驗出毒品或其代謝物之陽性反應，亦據法務部調查局82年7 月30日（82）院刑進字第11698 號函釋明確（見本院訴字卷第69頁）。被告此部分所辯，無非臨訟圖卸之詞，委無可採。

㈥綜上所述，被告之尿液檢體既經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗，已排除偽陽性之可能，檢驗結果確呈海洛因之代謝物嗎啡之陽性反應。而其於採尿前，並未前往「安安診所」就診；所辯於採尿前服用之「國安感冒糖漿」則未含任何可代謝成可待因或嗎啡之成分，服用後其尿液不致檢出可待因或嗎啡反應，且其尿液檢驗結果亦與服用含有可待因之感冒藥之情形不符；又無證據證明其有於長時間在「柏青哥」店內打小鋼珠遊戲，或有任何人在柏青哥店內施用摻有海洛因之香菸，縱然吸入此種「二手菸」，通常情形亦不致在尿液中檢出嗎啡陽性反應，顯見被告確因施用海洛因而於尿液中檢驗出嗎啡陽性反應無誤。被告上述犯行已堪認定，應予依法論科。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰，僅基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。同條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依其立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次以上再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於5 年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自應依該條例第10條處罰（最高法院99年台上字第6037號、98年台非字第211 號判決意旨參照）。本件被告張龍偉前於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第8661號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年6 月5日執行完畢釋放後5 年內，復於94年間再犯施用毒品罪，經本院以94年度訴字第2449號判處有期徒刑9 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院101 年度訴字第224 號卷〈下稱訴字卷〉第61-62 、66頁），其於該次強制戒治執行完畢後5 年內已再犯，經判處罪刑確定，本次再犯施用毒品之時間，雖在上述強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，揆諸前述最高法院判決意旨，自應依毒品危害防制條例第20條、第23條追訴處罰。

四、按海洛因屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前後，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字4567號分別判處有期徒刑8 月、4 月，並定其應執行有期徒刑11月確定；復因施用第一級毒品案件，經本院以98年度審訴字第1500號判處有期徒刑8 月確定，並與上述應執行刑11月接續執行，於99年5 月28日假釋出監，並付保護管束，於99年9 月15日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有上述前案紀錄表在卷可按（見本院訴字卷第63-64 頁）。其於受前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

五、審酌被告除前述構成累犯之前案紀錄外，另有違反麻醉藥品管理條例、電信法、毒品危害防制條例、賭博等多項前科，有上述前案紀錄表可查，素行欠佳，已多次因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢後，猶未徹底戒除毒癮，再犯本件施用第一級毒品罪，顯見欠缺戒毒決心，前案所處之刑顯仍不足使其心生警惕，本次自應為較重之處罰；惟衡以施用毒品究屬戕害自己身心之行為，並未危害於他人，反社會性程度較低，被告自述其教育程度為國中畢業、擔任油漆師傅為業、家庭經濟情況小康，有受詢問人基本資料表在卷可參（見本院訴字卷第54頁、偵卷第2 頁），及其犯罪動機、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官謝長夏到庭執行職務。