臺灣高雄地方法院101年度訴字第782號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第782號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

許清炎

選任辯護人

張賜龍律師

　　　　　　陳靜娟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11681號），本院判決如下：

主文

事實

一、許清炎前因施用毒品案件，經本院以98年度審訴緝字第80號判處應執行有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1466號駁回上訴確定，並於民國99年2月11日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其所有搭配門號0000000000號使用之NOKIA廠牌行動電話1支，作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一所示之時、地，分別販賣第一級毒品海洛因予郭慶文、郭慶章（販賣對象、時間、地點、方式、種類及交易金額均分別詳如附表一所示；郭慶文、郭慶章所涉犯施用及持有毒品罪部分，均經本院101年度審訴字第2012號判決有罪確定）。嗣經警對許清炎所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，於101年4月19日12時15分許，在郭慶文、郭慶章位於高雄市橋頭區仕隆區校邊巷16號之住處前查獲郭慶文、郭慶章；復於同日13時40分許，為警持搜索票至許清炎位於高雄市○○區○○路217號之住處內執行搜索，並當場扣得上開NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金新臺幣（下同）7000元等物，而悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，除郭慶文、郭慶章等2人於警詢中之陳述經被告、辯護人於本院審理時表示不同意作為證據，本院未予以引用外，其餘均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（本院三卷第61頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

二、訊據被告許清炎矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於100年4月17日與郭慶文，及於同年月19日與郭慶文、郭慶章均共同合資向真實姓名不詳綽號「石文」之人購買海洛因，伊並未於附表一編號1、2所示時、地販賣毒品海洛因予郭慶文、郭慶章云云。經查：

（一）郭慶文為綽號「肥仔」之人，被告以行動電話門號0000000000於附表一編號1、2所示時間與郭慶文聯絡後，並於附表一編號1、2所示地點分別與郭慶文及郭慶文、郭慶章碰面，且有收取附表一編號1、2所示之交易金額及交付海洛因予郭慶文、郭慶章等情，為被告所自承（本院一卷第9頁，本院二卷第35頁，本院三卷第75、76頁），並有證人郭慶文於偵訊及本院審理之證述（偵卷第108頁反面至110頁反面，本院三卷第61頁反面至70頁反面）、證人郭慶章於偵訊之證述在卷綦詳（偵卷第112、113頁），復有通訊監察書及電話附表各1份（偵卷第33至34頁）、門號0000000000通訊監察譯文1份（偵卷第45至47頁）、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表3份、扣押物品收據1份（偵卷第54至59頁）、扣押物品清單1份及扣押物照片3張（偵卷第115至119頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室101年5月15日調科壹字第10123007700號鑑定書1份（偵卷第122頁）、正修科技大學超微量研究科技中心101年6月1日尿液檢驗報告3份、姓名對照表1份（偵卷第126至129頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。

（二）被告雖矢口否認有上揭販賣第一級毒品之犯行，並以前揭情詞置辯。惟查：

１、郭慶文當時所使用之行動電話門號為0000000000號，被告於附表一編號2所示時、地，有以6000元之價格將海洛因1包（重量不詳）販賣予郭慶文、郭慶章之情，已據證人郭慶文於偵訊及本院審理時證述明確（偵卷第110頁正反面，本院三卷第63至66、69頁），此部分核與證人郭慶章於偵訊時之證述相符（偵卷第112頁反面）。就附表一編號1所示交易時、地部分，雖證人郭慶文於偵訊時證稱：伊於附表二編號1至3所示二次時間，其中一次伊有跟被告拿1000元的海洛因，地點是在被告住家，有交易成功，至於另一次伊覺得東西品質不好，所以最後沒有拿，至於哪一次有交易成功，伊忘記順序了等語（偵卷第110頁），惟郭慶文於101年4月18日涉犯施用第一級毒品海洛因部分，經本院101年度審訴字第2012號判處有期徒刑8月確定（本院三卷第42、43頁），且證人郭慶文於本院審理時證稱：101年4月18日所施用之毒品海洛因，係於同年月17日以價格1000元向被告所購買，亦即伊有於附表一編號1所示時、地以該價格向被告購買毒品海洛因等語證述甚詳（本院三卷第68、69頁），顯見郭慶文確實亦於附表一編號1所示時、地向被告購買毒品海洛因，且有交易成功。

２、又郭慶文所使用附表一編號1、2所示行動電話，確有與被告聯繫及為附表二編號2至5所示內容之對話，有附表二編號2至5所示監察譯文在卷可佐（偵卷第47頁正反面）；且海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得販賣、持有，則購毒者與販毒者聯絡毒品交易時，是否應循一般商品買賣之交易習慣，顯非無疑；且倘購毒者與販毒者早有認識，就毒品交易方式已有一定默契，自難以監察譯文內容未提及毒品買賣或相關隱諱用語，而否認有毒品交易之事實，此由證人郭慶文於本院審理時證稱：伊向被告購買毒品海洛因時，不會在電話中明確講明，都會說伊過去找被告，被告就會知道伊要購買毒品等語甚明（本院三卷第69頁反面至70頁反面），益徵郭慶文與被告於電話中已有提到購買毒品之默契，亦可資佐證。雖被告辯稱：伊於100年4月17日與郭慶文，及於同年月19日與郭慶文、郭慶章均共同合資向「石文」購買海洛因云云，然證人郭慶文於本院審理時證稱：伊不知道被告向何人購買毒品等語（本院三卷第64頁），而證人郭慶文、郭慶章係於附表一編號1、2所示時、地，將金錢交給被告後，由被告將毒品交付其2人，業經其2人證述如前，則以證人2人將一定之金錢交付予被告後，即可取得一定數量之毒品，對於被告向何人取得毒品、價錢等均無所悉，斷與合資購買某物時，參與合資之人均對於購買之對象、數量、價格有決定之權利有別；況附表一所示地點既均係被告住所，郭慶文欲購買毒品時已有如附表二編號2至5所示先與被告電話聯絡，並獨自或與郭慶章共同至該址將如附表一編號1、2所示購買毒品之金額交付予被告，顯見郭慶文、郭慶章於上開時、地所欲購買品之交易對象確屬被告無訛，足認被告於附表一編號1、2所示時、地，有分別以1000元及6000元之價格將海洛因販賣予附表一所示之販賣對象。是被告上開辯稱，顯係犯後卸責之詞，不足採信。從而，辯護人以相同意旨為被告辯護，亦難採認。

３、再者，郭慶文、郭慶章於101年4月19日為警查獲，經採集尿液送驗均呈可待因、嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心10年6月1日尿液檢驗報告2份、姓名對照表1份附卷可稽（偵卷第126、127、129頁），其2人於101年4月19日向被告購入而共同持有之海洛因1包（含包裝袋，驗餘淨重1.82公克），經送驗後確含海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年5月15日調科壹字第10123007700號鑑定書1份在卷可參（偵卷第122頁）；其2人所涉施用第一級毒品海洛因及共同持有第一級毒品海洛因之犯行，分別經本院101年度審訴字第2012號判處有期徒刑8月、3月，並各定應執行有期徒刑10月，上開共同持有之海洛因1包亦經本院宣告沒收銷燬（本院三卷第42、43頁），足見證人郭慶文、郭慶章上開證述，應非子虛。至辯護人辯稱：被告曾與郭慶文、郭慶章間因打麻將發生嫌隙，故其2人所言證述不實云云，然郭慶文、郭慶章上開證述，業經其等於偵訊或本院審理時均依法具結，係以刑事責任擔保其等證言之真實性，其等自無須甘冒偽證罪風險故為不實之證述之理，且其等之證述與本院審認之上開事證相符，自堪採信。是辯護人上開所辯，不足採信。

（三）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告於附表一所示販賣第一級毒品海洛因之交易，應具有營利之意圖，亦堪認定。

（四）綜上所述，被告辯稱：伊並未於附表一編號1、2所示時、地販賣毒品海洛因予郭慶文、郭慶章云云，與本院所審認之上揭事證不符，自不足採信。從而，被告有事實欄所載販賣第一級毒品之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有前開事實欄所示受有期徒刑宣告並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，本應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑部分，均依法不得加重，故僅就併科罰金刑部分加重其刑。又被告販賣第一級毒品海洛因以營利之行為，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所為固俱無足取，然其2次販賣海洛因之所得分別僅1000元、6000元，足見其2次交易數量之營利均非過鉅，其惡性與犯罪情節較諸大量販賣毒品之上游大盤或中盤之毒販尚有差異，衡諸被告之犯罪情狀，認其所為上開犯行，縱量處法定最低刑度即無期徒刑，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，犯罪情狀在客觀上不無堪予憫恕之處，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。

四、爰審酌海洛因為國家管制之第一級毒品，濫用該等毒品將對人體之生理、心理產生嚴重危害，被告無視於此，販售該等毒品予他人，其行為實不足取，並審酌其前因多次施用毒品，曾經法院論罪科刑之紀錄，有上開前案紀錄表在卷可參，並考量其犯後未能誠實以對，尚乏確切知錯悔改之意，及其販賣毒品之次數及對象，兼衡公訴意旨請求從重量刑，並斟酌被告自稱國中畢業之智識程度，入監前從事檳榔販售之中盤商、每月收入約3、4萬元之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量其各次犯罪間隔之時間暨欲達成刑罰目的所需施以之刑罰強度，定其應執行之刑。至公訴意旨雖對被告另具體求刑併科罰金100萬元，然本院審酌上開各情，認被告處以主文所示之刑，即可達罰當其罪之目的，自不另為併科罰金，附此敘明。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告為附表一所示犯行，均使用扣案之搭配門號0000000000號使用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張），且為被告所有之物，業據其供承在卷（本院三卷第71頁反面）；而被告於附表一編號1 、2 所示因犯罪所得分別為1000元、6000元，共計7000元，扣案之14萬8000元部分，被告辯稱：該金額係其子要給伊還給銀行，若本案成立，7000元從此處扣款伊沒有意見等語（本院三卷第73頁），則該金額既係被告之子交付給被告，顯見被告對該金額具有事實上管領處分之權利，且業與被告之財產混合，堪認扣案之14萬8000元亦為被告所有之物。是扣案之搭配門號0000000000號使用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張），及扣案14萬8000元中之1000元及6000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次罪刑項下宣告沒收。而扣案之疑似毒品粉末5 包經送驗後，其中2 包確均含毒品海洛因成分，其中1 包檢出含甲基安非他命陽性反應，其餘2 包檢出甲基安非他命陰性反應（但1 包檢體檢出假麻黃鹼成份，另1 包則檢出海洛因成份），此分別有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年5 月15日調科壹字第10123007720 號鑑定書1 份（偵卷第123 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101 年6月5 日雄檢瑞致字第0333號檢驗報告3 份附卷可佐（偵卷第130 至132 頁），被告供稱該等毒品均供其所施用之物（本院一卷第7 頁），而扣案之注射針筒2 支、塑膠毒品勺3 支，被告亦供稱該等施用工具係供其預備施用之物（本院一卷第7 頁），與其餘扣案之夾鏈袋1 包、電子磅秤1 台、行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、SIM 卡4 張、現金14萬1000元（14萬8000元－7000元＝14萬1000元）等物，被告既否認本件販賣毒品犯行，復依卷內事證所示，尚無積極證據證明與本件被告所犯有何直接關連性，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。至上開扣案物檢出毒品成分所涉持有或施用毒品部分，自應由檢察官另案偵辦，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官王百玄到庭執行職務