臺灣高雄地方法院101年度訴字第922號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第922號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

盧金蒼

上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第22428號），本院判決如下：

主文

事實

一、㈠盧金蒼於民國（下同）101年8月3日22時許，騎乘無號牌（引擎號碼：4VP-100230號）普通重型機車，行經高雄市鳥松區仁德路桂冠建案工地，見無人看管該處覆蓋水泥砂包防雨受潮所用之帆布【價值約新臺幣（下同）1,000元）】攤散在地，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，趁帆布所有人張龍（起訴書誤載為陳龍）不知抗拒之際，徒手整捲上開帆布後加以綑綁，並將該帆布置入上開機車腳踏處而竊取得手。適為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有協助偵查犯罪及綜理轄區刑案偵防工作之法定職務權限之公務員即高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查佐陳致宏駕車行經該處，因見盧金蒼形跡可疑遂停車加以留意，待見盧金蒼發動機車欲行載走該帆布之際徒步趕至現場予以查獲，並通報當地轄區高雄市政府警察局仁武分局仁美派出所派員到場處理。㈡盧金蒼在陳致宏出示服務證表明員警身分後，明知自己非公務員而基於對於陳致宏公務員，關於違背職務之行為而行求賄賂之犯意，拿出現金2,000元塞進陳致宏褲袋，向陳致宏稱：「這2,000元給你喝茶，我要回家睡覺」等語，對於依據法令從事公務之員警陳致宏行求，希以該賄賂金脫免法辦，經陳致宏當場嚴詞拒絕，並為適時到場之員警扣得上開2,000元。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之1第2項及第159 條之5分別定有明文。

二、本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，經本院行準備程序時，檢察官對於各該傳聞證據之證據能力未加爭執，被告則經本院詢問對證據能力之意見而知悉有前揭法定不得為證據之情形，嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審以上開傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告盧金蒼固坦承有於前揭時地整捲綑綁上開他人所有之帆布及拿出2,000元予員警陳致宏等情，惟矢口否認有何竊盜及行賄之犯行，辯稱：只是想把帆布拿回去遮蓋寮仔，還沒搬上機車就有個年青人跑過來說是警察，還把伊機車鑰匙拔走，所以才拿出2,000元要拿回機車鑰匙回家睡覺云云。

二、經查：

㈠竊盜部分：①依證人張龍於本院具結證稱：警方扣案的帆布確實是其所有，但原本是整張打開，不是照片所顯示有被整理過的樣子，是用以遮蓋水泥砂包，當日有使用，當時水泥砂包剛用完，所以置放在路邊沒有遮蓋東西，是經警方通知才知道失竊，該帆布使用二、三次，從外觀來看應該是不會被認為沒人要的東西，因為一般工地都是這樣，總會放一些帆布或其他雜物等語（見本院卷頁37-38）， 及卷附現場照片2張（見警卷頁19）， 堪認被告前揭坦承有整捲綑綁系爭帆布之情為真實，又以該帆布外觀不致使人誤認為無主物，雖放置在工地當時未遮蓋水泥砂包，但以係攤放在工地地上之狀態及工地尚有其他雜物之情形，依經驗法則與論理法則之判斷，顯可知該帆布係他人所有物，則被告基於為自己遮蓋寮仔之用途予以整捲綑綁，顯已具有意圖不法所有之竊盜犯意存在；②復依證人陳致宏到庭具結證稱：伊在行進間經過該處Ｔ字路口，看見被告在伊右手邊的工地前面形跡可疑，伊就右轉，經過被告，看到被告當時在摺帆布，旁邊有水泥砂包，被告看伊經過，就先停止動作，伊就再往前開，再回轉回來，再經過被告時，伊看到被告當時已經綁好帆布，這次經過被告身旁時，有看到被告動作會停止，伊就繼續往前開到路邊把車停下，伊下車站在車旁看被告，發現被告都在注意伊，所以被告就沒有動作，伊就故意轉身假裝打電話，有稍微回頭看被告，被告可能看到伊沒有在注意了，就把帆布放到機車踏板，騎上機車發動車子要離開，伊就以很快的速度衝過去，被告車頭原來是面向伊，所以把機車轉向要往另一個方向走，但要轉向時，被告不知道是不是緊張，機車就往一邊傾倒， 伊才追得上等語（見本院卷頁39-41），過程詳實清楚，邏輯合理，被告就此僅能以「飯可以亂吃，話不能亂說，證人所言不實，說話要憑良心」等語表示其意見（見本院卷頁41），對於證人陳致宏所證述上揭行為連續歷程，未能有足以動搖本院因該證詞所形成心證之陳述或主張，且綜合被告前揭抗辯既稱係欲將該帆布用以蓋自己的寮仔之主觀意思及被告係騎乘該機車至該工地之客觀事實，亦核與證人陳致宏前揭證述見被告將該帆布載上機車腳踏處而騎乘離開之情節相合，又依現場查獲照片可見該帆布被綑綁狀態已有鬆脫，相較於被告所騎乘機車踏板處原已有懸掛其他物品（見警卷頁19），則以該鬆脫之帆布狀態顯難再置塞入，應係如證人陳致宏所述被告騎乘機車有倒地之情形，始致帆布鬆脫，否則即難達被告騎乘機車載運帆布返家之目的，是認被告就此所辯僅整捲綑綁帆布未置入機車腳踏處等詞，係犯後卸責之詞，不足採信。③此外，並有其他扣案照片2 張、帆布由被害人張龍領回之贓物認領保管單在卷可稽（見警卷頁18、17），是被告盧金蒼所為上揭竊盜犯行，已堪認定。

㈡行賄部分：①依證人陳致宏到院具結證稱：因為被告當時機車是發動著，伊怕被告會騎機車逃走，所以就拔下鑰匙，並拿出證件表明是警察，直接問被告你到這裡來偷東西嗎？被告說這些是沒有人要的，伊要被告拿出證件，並詢問住在何處，但被告從皮夾拿出2,000元給伊，並沒有拿出證件，一開始就把2,000元要塞到伊褲袋，伊有問被告，是要拿證件，拿2,000元給伊是什麼意思。被告說這又不是什麼大事情，以台語說「你就當作沒有看到，放我走」、「這個讓你喝茶」等語，（問：你有要求被告不可以離開嗎？）有，被告拿給伊之後，就一直想離開，伊要被告等一下，並要求拿出證件。經過分隊長表示若是單純案子，要伊請附近派出所到場處理就好，之後仁美所的警員有到，就一同前往派出所製作筆錄。被告有說要伊當作沒這回事，被告知道伊是警察，因為一開始伊就拿證件給被告看了，沒有提到機車鑰匙的事等語明確（見本院卷頁39背-41）， 且以被告當時係竊盜現行犯，遭提示證件又自稱警察之人拔走鑰匙並要求提出身分證明文件之情況，依一般常情判斷，均不致理解為該人係假冒員警之人， 又核以被告上揭辯稱以2,000元欲換回機車鑰匙返家睡覺等語，亦反應出被告當時主觀意念係欲即時離開現場，則以被告當時已知悉遭員警查獲其竊盜犯行而急於離開現場之心態， 所提出之2,000元顯非換回機車鑰匙而係對於依據法令從事公務之員警陳致宏行求，希以該賄賂金脫免法辦之行為，被告前揭所辯，顯係飾詞狡辯，不足採信。

②復有證人陳致宏刑事警察警察服務證影本（見101偵22428號卷頁24），堪證明確係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有協助偵查犯罪及綜理轄區刑案偵防工作之法定職務權限之公務員高雄市政府警察局刑警大隊員警，及被告當時所提出之2,000元扣案在卷，是被告行賄犯行，事證明確，堪予認定。

參、論罪科刑

一、論罪部分

㈠核被告盧金蒼整捲綑綁他人所有之帆布而置入自己騎乘機車腳踏處後載運騎走之行為，業已將該帆布置入自己實力支配領域，自不因其騎乘機車不慎倒地致帆布掉落地面而有影響，是被告上揭行為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡①按行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄賂階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因與收受賄賂者，彼此相互有對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為或不為一定違背職務行為為必要，但仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段（最高法院93年台上字第2672號判決意旨參照）。再參以最高法院82年台上字第5948號判決意旨謂：「上訴人將上開賄款三十萬元交付警員梁成等人，要求警員違背職務將其釋放，而被拒收，並將該賄款扣案，顯見該警員等並無收受之意思，則上訴人之行為應僅止於行求階段，而不應依交付賄賂罪論處」；又按賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，其間一經對立之公務員一方拒絕，即不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，不因公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否，而有影響。至於其後若和公務員進而期約，甚或完成交付，則係該高階行為之實行，依各該具體作為評價之，乃不待言；換言之，惟若公務員本無受賄意思，非但無所期約，且行賄者係以「強塞」或「強送」等不待公務員表示其回應意思之方式，完成交付賄賂行為，當仍祇論以行求賄賂罪名。②次按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以公務員及與公務員共犯本條例之罪者為處罰對象， 從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人員， 向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於第11條第3項（現已修正移列為第4項） 另規定不具第2條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者， 亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同，故非公務員對公務員關於違背職務之行為行賄， 係犯貪污治罪條例第11條第3項（現已修正移列為第4項）之罪，非同條第1項之罪，其於論罪時，之所以併引同條第1項， 乃因該項無刑度之規定，而依第1項之刑處罰之故（ 最高法院92年度台上字第3061號、94 年度台上字第537號判決可資參照）。③是本案被告平日務農無業，並非公務人員，已據其於警詢時陳述明確（見警卷頁1、3），而其於上揭時地， 將現金2,000元塞進證人陳致宏褲袋，其意係在為求脫免法辦其前述竊盜之犯行，亦已認定如前， 是以證人陳致宏當場拒絕並扣押該2,000元之行為， 顯見被告提交賄賂金2,000元與證人陳致宏用以行賄時，不僅已遭拒絕，且證人陳致宏始終並無收取該行賄之賄賂金之意至明。 是被告以提交現金2,000元賄賂之默示意思，表達請求依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有協助偵查犯罪及綜理轄區刑案偵防工作之法定職務權限之公務員高雄市政府警察局刑警大隊員警陳致宏，為違背職務而免追究其竊盜犯行之意思，已明確具體表達其事，且依證人陳致宏前揭證述可認其行賄已為證人陳致宏所知悉。則被告請託公務員為違背職務之行為（不作為），與其行求賄賂之間，又具有原因目的之對應關係，具有一定之對價關係，自該當行求賄賂之要件。④故核被告此部分所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪。

㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之減輕事由

㈠按「犯前條（第11條）第一項至第四項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，亦同（即前項所定之減輕其刑）。」貪污治罪條例第12條第2項定有明文。本案被告係因竊取價值約1,000元之帆布為警當場查獲而一時緊急為求脫免究辦而提出賄賂金2,000元行賄，核以一般社會通念，審酌上開犯罪之手段、型態、戕害吏治清明之程度及對社會秩序、風氣之影響、起訴書亦主張被告犯罪情節亦屬輕微等一切情節予以判斷，應認尚屬輕微，其行賄金額在5萬元以下， 爰依該上揭規定予以減輕其刑。

㈡至起訴書另以被告於偵查中自白犯行而主張應依貪污治罪條例第11條第5項之規定減輕其刑乙節， 經被告就此於本院準備程序即抗辯稱於偵查中並未承認犯罪（見本院卷頁20），嗣於本院審理時再稱於偵查中並未自白犯罪（見本院卷頁41），則經本院職權勘驗偵訊筆錄係與偵訊光碟內容相符（見本院卷頁41），依偵訊筆錄並未記載被告自白犯罪，僅有其應答本案情節，雖被告最後陳述稱「願（原）諒我」等語（以上見101偵22428號卷頁5-6）， 然以其就此於本院審理時稱「我鑰匙被拿走， 我要拿2,000元換回我的鑰匙，不然我無法回家睡覺，所以才說原諒。... 鑰匙被證人拿走，我沒有辦法回家睡覺，每個人都有自由權，他妨害我自由。我要他原諒拿2000元要換回鑰匙讓我回家睡覺，他們不讓我回家睡覺，妨害我的自由」等語（見本院卷頁42），是認被告應未有於偵查中自白之情形，起訴書前揭主張應係誤會，是本件被告並未偵查中或審判中自白，核與貪污治罪條例第11條第5項「在偵查或審判中自白」之要件不合， 自無依該條規定予以減刑，附此敘明。

三、科刑部分

㈠爰審酌被告明知攤放在工地之前揭帆布係他人所有作為工地防雨受潮遮用，並非無主物，亦非閒置無用物，竟趁夜晚無人看管，為自己私人不法使用而予竊取，使被害人工地內原賴帆布遮蓋之物品可因此遭雨淋濕受潮，不僅使被害人受帆布之財產損失，更將使工地內物品暴露在天雨受潮無法使用之狀況，可能因而延誤工期之損害，為警查獲時又未即時省悟認錯， 竟提出2,000元行賄正直行使偵緝犯罪職權之員警陳致宏，敗壞社會風氣，貶低員警執行公務之光榮與人格，犯罪後又未見悔意，顯見其法治觀念不足，惟念及係基於一時貪念， 所竊得帆布價值約1,000元，且已發還被害人致所受上揭損害應有減輕，員警陳致宏復以剛正態度維護員警執行公務形象尚不因被告一時行賄而嚴重受損，且被告患重聽又未配戴助聽器，對其正常社交與人際往來亦有妨礙及其於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之素行（ 見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準。其中就行賄罪部分，另依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權1年。二罪所科之刑依刑法第51條第10款規定併執行之，以資懲儆。

㈡沒收部分：扣案現金2,000元， 為被告所有供其犯本件犯罪行為所用之物，業據被告自承在卷（見警卷頁5、101偵22428號卷頁5、本院卷頁41-42）， 且經證人陳致宏前揭結證在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第11條第4項、第1項、第12條第2項、第17條，刑法第11條、第320條第1項、第37條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2 款、第51條第10款前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉彥君到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

貪污治罪條例第11條對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。

對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。

不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。

犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。