臺灣高雄地方法院101年度聲字第4795號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　 101年度聲字第4795號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

蘇明億

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（101年度執聲字第2862號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人蘇明億因犯詐欺等罪，先後判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。按一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度臺抗字第367號裁定參照）。復按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，2者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院91年臺非字第32號及92年度臺非字第187號判決可資參照。

三、關於數宣告刑均得易科罰金而定應執行之刑逾6個月之情形，受刑人行為時即94年2月2日修正，95年7月1日施行前之舊刑法第41條第2項原規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，而受刑人行為後，94年2月2日修正，95年7月1日施行之刑法第41條第2項雖規定：「前項（即易科罰金之折算標準）規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，及於98年1月21日修正時，在同條第8項亦規定：「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」，就數罪併罰之數宣告刑均得易科罰金而定應執行之刑逾6個月者，排除適用得易科罰金之規定。但嗣於98年6月19日司法院大法官釋字第662號著有解釋謂：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」。而刑法為因應該號解釋，於98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項規定：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」，再刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之；刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行，98年12月30日公布之刑法施行法第3條3、第10條同有明文。從而，對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依上開解釋意旨及現行刑法第41條第8項，仍得易科罰金。基此，刑法施行法第3條之3之立法理由係為配合刑法第41條及第42條之1之修正，解決新舊法律適用之疑義，爰於刑法施行法增訂第3條之3，明定於刑法第41條及第42條之1修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦有適用等意旨，應認本件受刑人應逕行適用現行刑法第41條第8項之規定。

四、本件受刑人所犯如附表所示之3罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書、臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第328號及本院96度簡字第2784號、97年度審簡字第3016號刑事判決在卷可稽。本院審核受刑人所犯如附表所示各罪，均係於附表編號1所示之本院96年度簡字第2784號判決判決確定日（即96年8月13日）以前所犯，茲檢察官聲請定其應執行之刑，經核於法無違，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號2、3所示之罪，固經本院97年度審聲字第4298號裁定定應執行刑為有期徒刑7月確定，惟參照前揭說明，受刑人既有附表編號1至編號3所示之3罪應定執行刑，則前揭犯罪所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該等罪之應執行刑。準此，受刑人所犯如附表所載之3罪，所處各如附表所載之刑，應定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。