臺灣高雄地方法院101年度訴字第156號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第156號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

謝政璋

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第4368、13207 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝政璋（綽號「土狗」）明知具殺傷力之空氣槍及非制式子彈均屬槍砲管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，竟仍：㈠基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，於民國99年年底某日，在臺灣地區某不詳地點，自不詳管道取得具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000），而持有之，並置於其駕駛之車牌號碼8M-0937號自用小客車內。㈡又於100年1月初某日，在位於高雄市鳳山區○○○路與博愛路口之「穎昌汽車保養廠」內，應張耀元（通緝中）之要求，收受張耀元所交付具殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆，而基於寄藏子彈之犯意，藏放在其高雄市三民區○○○路1171巷20號住處內。嗣於100年1月26日16時50分許，因涉嫌與張耀元共同持槍殺人未遂案件（謝政璋涉案部分，業經檢察官以100年度偵字第4368、13207號為不起訴處分），為警在高雄市左營區○○○路1171巷與文恩路口拘提到案，再徵得其同意，搜索其駕駛之車牌號碼8M-0937號自用小客車及上開住處後，在該自小客車內扣得上述空氣槍1支、謝政璋所有搭配該空氣槍使用之金屬彈珠1包、填彈器1個；另在謝政璋前揭住處內扣得上開非制式子彈4顆，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定報告雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因符合刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係高雄市政府警察局三民第二分局依檢察機關事先概括授權囑託，送請內政部警政署刑事警察局所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，除前揭內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書外，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告謝政璋於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱〈見高雄地檢100年度偵字第13207號卷（下稱偵卷）第4至5頁、第70頁、本院101年度訴字第135號卷（下稱訴字卷）第35頁〉，又該扣案之空氣槍1支、非制式子彈4顆經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：㈠送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.4mm、重量0.37 g）最大發射速度為138公尺/秒，計算其動能為3.5焦耳，換算其單位面積動能為23焦耳/平方公分。㈡送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局100年2月21日刑鑑字第1000018629號鑑定書在卷可憑（見偵卷第22至24頁），被告對於其他未經試射之非制式子彈部分鑑定具殺傷力之結果亦無意見（見訴字卷第41頁）。而「殺傷力」之定義，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；又殺傷力之相關數據為：㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；㈡依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等情，亦經載明於上開鑑定書（見偵查卷第32至34頁）。扣案之空氣槍所發射彈丸單位面積動能既達23焦耳／平方公分，依上揭殺傷力之相關數據即日本科學警察之研究結果，可認所發射之彈丸，足以穿入人體之皮肉層，是該空氣槍具有殺傷力，應無疑義。此外復有扣案之空氣槍1支、金屬彈珠1包、填彈器1個、非制式子彈4顆（其中1顆已鑑驗試射）、自願搜索同意書、扣押物品目錄表各2份、搜索扣押筆錄、扣押筆錄各1份、查獲及扣案槍彈照片10張可資佐證（見偵卷第31至35、37至41、22至27頁、第45至49頁），堪認被告上開自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。槍砲彈藥刀械管制條例第8條業於100年1月5日修正公布，並於同年1月7日施行，本案被告最初持有上開空氣槍之時間為99年底某日，固在槍砲彈藥刀械管制條例修正施行前，然因被告持有行為繼續至修正施行後即100年1月26日始被查獲，依上開判決意旨，本案無庸為新舊法律之比較適用，逕適用新法，合先敘明。

㈡按具有殺傷力之空氣槍及子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1、2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上第3400號判例意旨參照）。是核被告未經許可，持有具殺傷力之空氣槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪；而其未經許可，受寄藏匿具殺傷力之非制式子彈，則係犯同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告寄藏子彈後持有子彈之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。被告各於犯罪事實一㈠㈡所示非法持有具殺傷力空氣槍、非法寄藏子彈之時間、方式、行為、原因均有不同，顯係個別起意，行為亦互異，是其所犯非法持有具殺傷力之空氣槍、非法寄藏子彈2罪應予分論併罰。

㈢按槍砲彈藥管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，情節輕微者，得減輕其刑」。查被告持有之上開空氣槍，發射彈丸單位面機動能為23焦耳／平方公分，甫達日本科學警察所提出之上述殺傷力標準（20焦耳／平方公分），且被告持有前開空氣槍雖有危害社會治安，惟持有期間尚短（未及1月），復未查獲持有期間曾持以犯罪，本院認其所犯本件非法持有空氣槍罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。

㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，立法本旨在如依據犯本條例之罪者之自白，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合，且所謂因而查獲，係指依其自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手或後手，並有具體之證明者而言（最高法院95年度台非字第57號判決意旨參照）。被告於警詢時雖供出扣案之空氣槍係黃偉銘交予其使用，而經警以「黃偉銘涉嫌持有具殺傷力空氣槍」移送臺灣高雄地方法院檢察署，惟偵查後，業經承辦檢察官以：黃偉銘堅決否認有交付扣案空氣槍予被告，又警員至黃偉銘住處蒐證時，並未發現有其他槍械，且被告確可能因前述殺人未遂一案而對黃偉銘不滿，此部分僅有被告謝政璋單方之供述，無其他佐證等理由，認罪嫌不足而逕為不起訴處分，此有黃偉銘之警詢筆錄、移送書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100年度偵字第13207號不起訴處分書等在卷可憑（見訴字卷13至15、19至25頁），顯見被告所供槍枝來自黃偉銘一情，除被告一己片面之陳述外，實無具體之證明，難謂該當「因而查獲」之要件，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用。辯護意旨以該條文不以被查獲者遭起訴或判刑為要件，而謂被告應適用該條文減刑，洵非可採。再被告此部分槍枝來源之供述亦無證據證明不實，故尚不符同條例第18條第4 項後段因供述不實而加重其刑之規定，附此敘明。

㈤爰審酌被告前有非法持有子彈、施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳，明知具殺傷力之空氣槍及子彈對社會治安造成潛在性威脅，仍執意持有、寄藏之，行為誠屬可議，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，持有之空氣槍、子彈數量非鉅，持有、寄藏之時間未及1月，且在持有、寄藏期間，未經查獲持扣案槍、彈犯罪之情形，犯罪情節尚非重大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就所宣告併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準，再合併定其應執行之刑及併科罰金易服勞役之折算標準。

㈥又扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及未經試射、由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆，鑑驗結果均具殺傷力，業如前述，均係違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。扣案可搭配上開空氣槍使用之金屬鋼珠1包、填彈器1個，均係被告所有，業據其自承在卷（見訴字卷第39頁），屬其犯非法持有空氣槍罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至送鑑定時試射之由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，因試射擊發後僅餘空彈殼，已不具殺傷力，而非違禁物，遺留之空彈殼1顆，亦非內政部所公告之彈藥主要組成零件，或被告犯罪所得、所用之物；另扣案之行動電話7支與被告本案犯罪無涉，復非違禁物，故均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第12條第4項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第7 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 黃蕙芳