臺灣高雄地方法院101年度訴字第201號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第201號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡龍升

上列被告因違反護照條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵緝字第1840號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡龍升明知中華民國護照為專屬專用之特種文件，不得任意提供他人使用，竟趁章中成（另經本院以101 年度簡字第649 號判決判處拘役50日）缺錢花用向其借款時，向章中成表示願借款新臺幣（下同）1 萬元，惟章中成須交付其護照，章中成可預見交付其護照予蔡龍升將有可能淪為犯罪集團使用之工具，竟因缺錢花用而與蔡龍升共同基於將護照交付他人，以供他人冒名使用之犯意聯絡，於民國95年7 月1 日前某日，由章中成在不詳地點將其護照交予蔡龍升，蔡龍升復於95年7 月1 日前某日，在不詳地點，將章中成之護照交由不詳之成年犯罪集團人士。該犯罪集團取得章中成之護照後，將護照上之照片換貼不詳之成年女子照片，並將護照上之姓名、出生日期變造為「楊雅真YA NG, YA -CHEN 」、「25SEP 1982」，再交予某真實姓名年籍均不詳自稱為「楊雅真」之成年大陸女子使用。嗣該大陸籍女子於97年9 月10日（起訴書誤載為99年9 月12日），由我國籍人民林建太（涉犯行使變造護照罪部分，另經本院以100 年度審訴字第2504號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金5 萬元）之陪同下，持上開變造護照及楊雅真名義之機票企圖入境阿根廷，在阿根廷布宜諾斯艾利斯國際機場為該國移民單位察覺有異，而循線追查始知上情。

二、案經內政部警政署航空警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告蔡龍升矢口否認有何交付護照供冒名使用之犯行，並於本院中辯稱：伊認識章中成，但沒有借過1 萬元給章中成；伊曾經陪同章中成去國泰世華銀行申辦帳戶，帳戶辦好後章中成把護照、身分證放在伊的袋子裡，但伊有把護照還給章中成云云。經查：

㈠ 章中成之護照經由不詳之人變造為『姓名：「楊雅真YANG,YA -CHEN」、出生日期「25 SEP 1982 」』之護照後，於97年9 月10日，某年籍、姓名均不詳自稱為「楊雅真」之大陸籍成年女子持該偽造之護照，在林建太陪同之下欲入境阿根廷時，遭阿根廷海關人員當場查獲等情，為被告蔡龍升所不否認，並有外交部領事事務局97年10月1 日領一字第0975140662號函、偽造「楊雅真」之中華民國護照、章中成之護照申請書各1 份附卷可稽（以上均影本，見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10720 號影卷第7 、8 、11、17頁），又林建太涉犯行使變造護照案件，已由本院以100 年度審訴字第2504號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金5 萬元乙情，業經本院調閱100 年度審訴字第2504號案卷查閱屬實，上開事實均堪認。

㈡ 被告雖辯稱沒有拿章中成之護照云云。惟章中成之護照確交由被告保管乙情，業據證人章中成於99年4 月19日偵查中結證稱：伊是因喝酒而結識被告，交情並沒有很熟，95年間伊曾跟被告借過1 萬元，被告要伊交付護照供其保管，之後因伊沒有還錢所以並未取回護照等語（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2631號影卷第11頁）以及於101 年1 月16日本院訊問程序中陳稱：伊是喝酒的時候認識被告，95年間伊曾跟被告借過1 萬元，並交付護照給被告等語在卷（見本院審訴卷第79頁），證人章中成於偵、審中所為之證述，前後期間已逾1 年之久，惟其卻能為同一之證述，若非有此情，當無從為如此一致之證述；再證人章中成於偵查中之證述，業經其具結以擔保其證詞之真實性，而被告、證人章中成均無提及其等間有何仇隙怨懟，則證人章中成實無甘冒誣告或偽證罪責，蓄意虛捏事實構陷被告之動機及必要；況本案偵辦之初，證人章中成於97年11月4 日第一次經警通知到案說明護照遺失涉犯違反護照條例案件時，其立即供稱：伊的護照雖有於97年10月6 日申報遺失，但不是伊去申報的，因為伊的護照一直在署名「蔡昇龍」的男子那邊，「蔡昇龍」年約53歲，身高約170 公分，雙手裝有義肢，自稱係高雄旗津人等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10720號影卷第77、78頁），而證人章中成供稱「蔡昇龍」之特徵、年歲等資料，均與本案被告相符，有被告之相片、年籍資料附卷可參（見本院審訴卷第47、49頁），審酌證人章中成若欲逃避刑事責任且不願得罪他人，其大可以護照遺失或交由不詳之人等情詞置辯，惟證人章中成卻未為如此之供述，反於警詢中立即指認其久未謀面、不知正確姓名、但知悉個人特徵之被告，益徵證人章中成證稱：95年間伊曾跟被告借過1 萬元，並交付護照予被告，惟之後並無取回護照等語屬信而有徵，堪予採信。

㈢ 又被告亦曾保管持有章中成之護照，此經被告於本院自承在卷（見本院審訴卷第60頁），其雖辯稱當時係陪同章中成至銀行申辦帳戶，章中成因為沒有包包所以把護照、身分證放在伊的袋子裡，伊有把護照還給章中成云云。然被告上開辯稱情節，證人章中成於警詢、偵查均未曾提及，且被告於偵查亦隻字未提，其於本院中始為如此主張，復無提出其他證據以實其說，自難以其單方之詞遽為有利被告之認定。

㈣ 按護照條例第24條第3 項之罪，所規定之「以供他人冒名使用」，係就動機目的所規定之主觀意思要件，凡將護照交付他人或謊報遺失，其目的在供他人冒名使用者，即成立該罪，不以果已冒名使用為必要，最高法院97年台上第5630號判決可資參照，徵諸上開說明，本件被告交付章中成護照予犯罪集團時，其行為即已該當護照條例第24條第3 項之罪；再被告交付護照予犯罪集團之時點，起訴書僅記載95年間某日，然究竟係於95年7 月1 日前或該日之後，因事涉被告應適用修正前或修正後之刑法，自有審究之必要。查證人章中成於偵查中證稱：伊是去大陸旅遊回來後，才把護照交給被告保管等語（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2631號卷第11頁），而章中成自90年1 月1 日起至98年12月16日止，僅於92年3 月8 日有1 筆入境紀錄，此有章中成之法務部入出境資訊連結作業1 紙附卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第10720 號影卷第154 頁），證人章中成既稱係於回國後即92年3 月8 日之後某日始交付護照予被告，則無法排除其係於95年7 月1 日前之某日交付護照予被告之可能，且遍查卷內事證，亦無積極證據可認被告係於95年7月1 日後某日始交付護照予犯罪集團，依罪疑惟輕原則，自應從被告有利之認定（若被告係於95年7 月1 日前犯罪，得於比較刑法修正之新舊法後，適用對其最有利之法律，如此將對被告較為有利），而認其係於95年7 月1 日前之某日即將章中成之護照交付予犯罪集團使用，附此敘明。

㈤ 綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、新舊法比較：本件被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。準此，被告所犯違反護照條例之罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。又修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：

㈠ 刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟就本件已著手實行之犯罪形態並無影響，經比較結果，被告行為後之法律並未有利於被告，仍應適用行為時之法律即舊法論處。

㈡ 護照條例第24條第3 項雖未修正，惟法定刑中有罰金刑之規定，而刑法第33條第5 款修正前規定：「罰金：一元（銀元）以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，其最低量刑標準業已提高，比較後，以修正前之規定有利於被告。

㈢ 是本件被告行為後法律有變更，就罪刑綜其全部結果而比較行為時法與裁判時法，應以行為時法有利於被告，則依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時法即修正前之刑法規定論處。

三、核被告所為，係犯護照條例第24條第3 項之交付護照供冒名使用罪。又被告上開所犯，與章中成間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告任意將章中成之護照交付他人冒名使用，妨害我國護照管理、使用之正確性，亦擾亂國際往來秩序，所為實有不當，其犯後復否認犯行，難認有悔改之意，再審酌被告前無刑事犯罪之前科素行、家境貧寒之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。而刑法第41條有關易科罰金之折算標準，因屬科刑事項之變更。與罪刑有關之本刑，固不得割裂適用，惟易刑處分，事關刑罰執行，仍應分別適用最有利於行為人之法律。因此，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部份應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則定其易刑之折算標準，最高法院96年台非字第58號判決可資參照。查被告行為後，刑法第41條迭經修正，而依95年7 月1 日修正施行前之刑法第41條，及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定結果，易科罰金之折算標準最高為銀元3 百元，最低為銀元1 百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣9 百元，最低額為新臺幣3百 元，顯較現行規定即以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日之標準，更有利於被告，爰依修正前之刑法第41條規定諭知易科罰金之折算標準。

四、又被告所為本案犯行，其犯罪時間在96年4 月24日之減刑基準日以前，且所犯之罪核與中華民國九十六年罪犯條例第2條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情形；又該條例第5 條不得減刑之情形，按其法條文義，應僅限於該條例施行前發布通緝，施行後始緝獲到案者（最高法院97年度臺非字第185 號判決、97年度臺非字第259 號判決可資參照）。經查，本件被告前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於100 年8 月23日發布通緝，於100 年9 月7 日緝獲到案，並於100 年9 月13日撤銷通緝等情，有臺灣高雄地方法院檢察署100 年8 月23日雄檢瑞偵復緝字第4030號通緝書、同署100 年9 月13日雄檢瑞復銷字第4864號撤銷通緝書、高雄市政府警察局保安警察大隊解送人犯報告書在卷可按（見臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵緝字第1840號卷第2、8 、13頁），是被告係於上開減刑條例施行之後始遭發布通緝，並於減刑條例施行之後緝獲到案，自應無同條例第5條不得減刑規定之適用；從而，本件爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款 之規定，減其宣告刑之二分之一，並依修正前之刑法第41 條 規定，諭知易科罰金之折算標準。

五、末扣案之偽造「楊雅真」之中華民國護照（護照號碼：000000000 號）1 本，被告已交付犯罪集團，並非被告所有之物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，護照條例第24條第3 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官粟威穆到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 黃蕙芳