臺灣高雄地方法院101年度訴字第588號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第588號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

郭重永

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3957號、100 年度偵字第29503 號、101 年度偵續字第11號），本院判決如下：

主文

事實

一、郭重永明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，甲基安非他命且屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，未經許可，不得持有、轉讓，竟

（一）基於持有第一級毒品、第二級毒品之犯意，於100年9月下旬某日，在不詳時間、地點、向真實姓名年籍不詳之人購入附表編號2所示之海洛因4包（檢驗拆封檢視為16小包，驗餘淨重共3.58公克）、附表編號1、3所示甲基安非他命1包（驗後淨重3.336公克）、3包（驗後淨重6.527公克），共4包（驗餘淨重共9.863公克）而持有。

（二）郭重永於100 年9 月底至10月4 日間某日，王聖文駕駛車牌號碼9163-ML 號自小客車搭載郭重永返回高雄市住處途中，郭重永將前開海洛因與甲基安非他命遺留在車上，王聖文遂打電話聯絡郭重永，郭重永稱要找時間跟王聖文拿，並基於轉讓甲基安非他命禁藥犯意而告知王聖文有需要就從裡面拿部分甲基安非他命施用，王聖文遂從車上拿取附表一編號1 所示之1 包甲基安非他命約4 公克，而將此部分之甲基安非他命轉讓予王聖文，後王聖文分裝為2 小包並從中拿取價值約新臺幣（下同）1 仟至2 仟元之甲基安非他命施用，其他放置車上之海洛因與甲基安非他命則請王聖文代為保管。嗣警於100 年10月12日下午3 時50分許，前往王聖文高雄市○○區○○街82巷15號居所搜索時，在王聖文身上扣得如附表編號1 所示郭重永轉讓予王聖文之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後淨重3.336 公克），及在王聖文車上扣得前開如附表編號2 所示之海洛因4包（驗餘淨重3.58公克，拆封檢視為16小包）、編號3所示之甲基安非他命3包（驗後淨重6.527公克）。

（三）其另基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於100 年10月3 日某時許，在高雄市○○區○○路某處，以15萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「苦瓜」之人購買如附表編號4 所示之第一級毒品純質淨重共32.15 公克之海洛因16包（起訴書誤載為15）與如附表編號5 所示之純質淨重22.513公克之第二級毒品甲基安非他命29包而持有。嗣郭重永因通緝，於100 年10月4 日下午2 時許，在高雄市大寮區○○○路19巷8-36號附近經警逮捕，並在郭重永隨身側背包內扣得上開海洛因16包（純質淨重共32.15 公克）、甲基安非他命29包（純質淨重共22.513公克）等物。

二、案經高雄市政府警察局移送、高雄市政府警察局新興分局、高雄市政府警察局林園報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年11月29日檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室100 年11月14日調科壹字第100230241180號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室100 年11月30日調科壹字第10023025520 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年12月6 日檢驗報告（偵三卷第177-178 頁、偵二卷第81-82 頁）。係由檢察機關概括授權由司法警察官送鑑定（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照），係依刑事訴訟法第206 條、第208 條第1 項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於審理期日同意為證據使用（本院審訴卷第32頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據適當，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告郭重永對於在王聖文處查扣之海洛因、甲基安非他命皆為其所有，並轉讓禁藥即甲基安非他命予王聖文，另持有海洛因純質淨重32.15 公克、甲基安非他命純質淨重22.513公克等情不諱。並有證人王聖文於本院審理時證稱：100年10月12日警察在我住處及車上搜索扣得海洛因、甲基安非他命，不知道幾包，我記得是1 包全部裝在一起，依扣押物品目錄表所示，車上扣到海洛因4 包、甲基安非他命3 包、住處扣到甲基安非他命2 包是在我身上扣到的，那都是被告的。當時我載他回去，被告掉在車上，我打電話跟他說，他說要找時間跟我拿，於是寄放在我這裡，因被告知道我有在施用甲基安非他命，跟我說如果我需要就從裡面拿去，我有在裡面拿甲基安非他命，就是在我身上搜到的這些，我拿了1 包甲基安非他命，然後分成2 小包，我有施用但沒有施用完畢，約已經施用1 仟元至2 仟元的量等語明確（本院訴字卷第117-123 頁），且有高雄市政府林園分局大寮分駐所100 年10月4 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市政府警察局100 年10月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等在卷可稽（偵二卷第7-12、13-22 、78-79 頁；偵三卷第75-79 頁）。而在證人王聖文處扣得之不明粉塊狀、粉末檢品，經送驗後，其中前開自小客車內尚未轉讓王聖文之部分：1.送驗粉塊狀檢品10包，驗餘淨重2.86公克，純質淨重1.99公克，2.送驗粉末檢品6 包，驗餘淨重0.72公克，3.本案獲案毒品表登載毒品數量4 包，拆封檢視實際數量16包，均含第一級第6 項毒品海洛因成分。另外3 包（含15小包），結果判定甲基安非他命陽性，驗後淨重6.527 公克等情，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年11月14日調科壹字第100230241180號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年11月29日檢驗報告在卷可參（偵三卷第177反面、178頁）。其中被告轉讓後，經王聖文施用部分，而在王聖文身上所查扣，結果為甲基安非他命陽性，驗後淨重3.336 公克等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年11月29日檢驗報告在卷可稽（偵三卷第177頁）。另被告於100 年10月4 日經警查扣之粉塊狀物品、不明晶體，經送驗後，1.送驗粉塊狀檢品9包，驗餘淨重42.52公克，純質淨重31.72 公克。2.送驗粉末檢品7 包，驗餘淨重1.18公克，純質淨重0.43公克，均含第一級第6 項毒品海洛因成分（純質淨重共32.15 公克）。而晶體29包，結果判定甲基安非他命陽性，純質淨重22.513公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年11月30日調科壹字第10023025520 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年12月6 日檢驗報告在卷可佐（偵二卷第81-82 頁），故被告前開持有第一級毒品、第二級毒品，轉讓禁藥予王聖文，持有第一級毒品純質淨重10公克、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均堪認定。

二、公訴意旨雖認被告就100 年10月12日在王聖文處所查扣之毒品海洛因、甲基安非他命皆已轉讓為王聖文，而涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。係以被告供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定報告為主要論據。經查：

（一）被告於警詢、偵訊時均供稱：王聖文遭查扣之毒品是我寄放在王聖文那裡等語（偵三卷第6 反面、169 頁）。而證人王聖文於警詢中供稱：在我身上查扣之毒品，是被告放在我這邊，交給我保管等語（偵三卷第61-63 頁），復於偵查中證稱：被告應該是在9 月底至10月初間，把毒品放在我車上，當時因我開車載他回去，我發現他遺留在車上，後我有打電話給他，他說請我幫他保管，他知道我有在吸食甲基安非他命，所以他沒明講，只講說我可以施用等語（偵三卷第172 頁）。於本院審理時證稱：100 年10月12日警察在我住處及車上搜索扣得海洛因、甲基安非他命，不知道幾包，我記得是1 包全部裝在一起，依扣押物品目錄表所示，車上扣到海洛因4 包、甲基安非他命3 包、住處扣到甲基安非他命2 包是在我身上扣到的，那都是被告的，被告掉在車上，我打電話跟他說，他說要找時間跟我拿，於是寄放在我這裡，因被告知道我有在施用甲基安非他命，跟我說如果我需要就從裡面拿去，我有在裡面拿些甲基安非他命出來施用，就是從我身上搜到的這些，我拿了1 包甲基安非他命，然後分成2 小包，我有施用但沒有施用完畢，約已經施用1 仟元至2 仟元的量等語明確（本院訴字卷第117-123 頁）。

（二）依被告供述及證人王聖文前開證述，僅代為保管、寄放，被告並未轉讓前開扣案毒品全部所有權，尚難認被告已就前開毒品全部轉讓予王聖文。而依證人王聖文之證述，被告於電話中表示，可將其中之甲基安非他命毒品部分拿去施用，而王聖文拿取被告原有之4 包甲基安非他命之其中1 包，就此部分，可認被告與王聖文已有讓與之合意，而將前開甲基安非他命中1 包轉讓王聖文。是被告被訴轉讓附表編號2 海洛因、編號3 甲基安非他命予王聖文部分，公訴人舉證尚有未足。

三、公訴意旨雖又認被告基於販賣毒品以營利之意圖，而於100年10月3 日某時許，在高雄市○○區○○路某處，以15萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「苦瓜」之人，販入第一級毒品海洛因15包與第二級毒品甲基安非他命29包。而涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪。係以搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定報告為主要論據。經查，公訴人雖認扣案物品純度甚高，顯有販賣犯意，然持有高純度之毒品，原因不一，被告前有多次施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯罪前科，其所辯為己施用，而購入高純度毒品，亦非無可能，此部分並無證據證明被告係為販賣營利之意思而購入。公訴意旨所提出之證據，既僅能證明被告持有上開海洛因、甲基安非他命，而未能證明被告意圖販賣而販入，依「罪證有疑，唯有利於行為人之認定」之證據法則，僅能認定其持有海洛因純質淨重10公克以上、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，尚難認定有何意圖營利而販入之犯行。

四、又前開持有第一級、第二級毒品逾法定重量之部分，辯護人以毒品係被告為施用而購入，持有毒品之部分為施用所吸收，而施用之部分已經觀察勒戒、強制戒治，請為不受理判決為被告辯護等語（本院訴字卷第143 頁）。惟被告持有毒品海洛因既已達法定數量10公克以上、持有毒品甲基安非他命已達法定數量20公克以上，其不法內涵較原本施用毒品行為高、法定刑亦顯著提升，當不能拘泥於一般持有毒品為施用毒品行為吸收之理論，施用毒品行為應為持有大量毒品之行為所吸收，而論以毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項之持有一定數量以上之持有第一級毒品、第二級毒品罪，而為妥適（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結論參照）。故此部分之持有毒品犯行，即難為被告前開經法院令入勒戒處所施以強制戒治所吸收。

五、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有。次按甲基安非他命亦為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，是此種法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再者，毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者外，修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。

六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。所犯持有第一級毒品罪與第二級毒品罪，係一持有行為觸犯2 罪名，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。另持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪與持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪亦係一持有行為觸犯2 罪名，應從一重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。至持有第一級毒品罪、轉讓禁藥罪、持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨原認被告就犯罪事實一（一）涉犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪；就犯罪事實一（三）涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪，就然依前所述，尚有未洽，惟其起訴之社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

七、被告前因肅清煙毒條例等案件，經本院以85年度訴字第1186號判決判處應執行有期徒刑5 年確定；又因藥事法案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第966 號判決判處有期徒刑1 年確定；再因肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度訴字第2278號判決判處應執行有期徒刑3 年6 月確定。上開各案接續執行，於90年11月26日縮短刑期假釋出監。又假釋期間，因槍砲、恐嚇及殺人未遂等案件，經本院以92年度訴字第2567號判決各判處有期徒刑1年2月、6月、5年2 月，上訴後，槍砲、恐嚇部分，因撤回上訴而確定；至殺人未遂部分，則經臺灣高等法院高雄分院以95年度上更（二）字第386 號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑5 年2 月確定，經撤銷假釋執行殘刑，裁定減刑，接續執行後，於98年3 月11日縮短刑期假釋出監，原於99年4月6日假釋期滿，惟因於假釋期間又另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，符合撤銷假釋要件，尚未撤銷假釋，故本案不符合累犯要件。

八、爰審酌被告依前開所述，並未構成累犯，惟有多次犯罪紀錄此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳。轉讓禁藥予王聖文，危害他人身心健康；無視政府禁令，持有第一級毒品、第二級毒品，各該持有數量並非輕微，惟考量於本院稱為供施用而持有毒品之犯罪動機，育有未滿1 歲幼兒、職業工、幫忙其父做灌漿水泥車等生活狀況、國中畢業之教育智識程度、兼衡其各該持有毒品之數量、期間、轉讓禁藥之數量、犯罪手段、所生損害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

九、沒收

（一）扣案如附表編號1-5 所示之不明粉塊狀、粉末物品，經送驗後，檢出含有海洛因、甲基安非他命反應，已如前述，均屬違禁物，除轉讓禁藥即甲基安非他命予王聖文之毒品（附表編號1）外，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告持有第一級毒品、持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪之宣告刑項下，分別宣告沒收銷燬。又上開扣案毒品送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

（二）扣案如附表編號1 所示被告轉讓禁藥即甲基安非他命予王聖文之甲基安非他命1 包，屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用之原則，扣案之甲基安非他命1 包，認屬藥事法所規定之違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款之規定於轉讓禁藥罪行項下沒收（最高法院100 年度台上字第138 號判決參照）。扣案毒品送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，亦無庸宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告郭重永於（一）99年2 月27日前3、4日，前往A2在高雄市大寮區某處之住處，販賣約1 錢重之甲基安非他命予A2，並向A2收取5仟元之對價。（二）100年8月6日凌晨4 時16分許（原誤載為下午4 時41分，經檢察官當庭更正），以電話通知陳筱惠到郭重永高雄市○○路附近之住處。待陳筱惠抵達後，即經引導進入，並以4 仟 5佰元之價格向郭重永購得甲基安非他命1 包。（三）100 年9 月13日凌晨0 時4 分許，陳筱惠與郭重永聯繫妥當後，即由郭重永駕車前往國道10號公路陳筱惠位在高雄市○○區○○路附近之交流道某處，以4 仟5 佰元之價格販賣甲基安非他命予陳筱惠。因認被告郭重永前開3 次所為，均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

三、公訴人認被告郭重永涉犯前開罪嫌，無非以（一）：證人A2於警詢及偵訊中之證述；（二）（三）：證人陳筱惠於警詢及偵訊中之證述、通訊監察譯文等，為其主要論據。

四、訊之被告均堅決否認有前開犯行，辯稱：並未販賣甲基安非他命給A2、陳筱惠等語，經查：

（一）被訴販賣甲基安非他命予A2部分

1.證人A2於警詢時證稱：警方於99年2 月27日查獲之第二級毒品甲基安非他命是向一名綽號「勇仔」之人，以1 萬元所購得等語（偵一卷第40頁），復於100 年10月27日偵查中證稱：甲基安非他命是查獲前好幾天跟被告買的，我都打電話跟他聯絡，買這些一錢5 仟元，並未施用過等語（偵緝卷第38頁）。再於101 年2 月14日偵查中證述：於99年2 月間有向被告購買甲基安非他命，如我之前所述的一錢5 仟元，我是跟被告女友說，後來被告親自拿來我住處，5 仟元當時被告當場收走，甲基安非他命我有施用過等語（偵續卷第23-24 頁）。

2.觀諸前開A2證述，先於警詢供述以1 萬元之對價購得，卻於偵查中改稱5 仟元。第一次偵查中供述購買方式係打電話跟被告聯絡，甲基安非他命並未施用過，第二次偵訊卻證稱購買方式是跟被告女友說，被告再拿來，且甲基安非他命有施用過，前後供詞不一，已見瑕疵。

3.又證人A2於本院審理時證稱：99年2 月27日警方至我家搜索扣得甲基安非他命，來源係向被告買的，約1 天前買的，被告女友來我家，我就跟她說，接著被告就來我家，交付1 錢5 仟元之甲基安非他命給我，購買後有施用等語（本院訴字卷第47-50 反頁），對於甲基安非他命何時購買，改稱查獲前1 天。而對於對價究為1 萬或5 仟元、購買方式係與被告電話聯絡或透過被告女友及購買後有無施用，警詢、偵訊、審判中供述並非全然一致，證人A2之指訴顯見瑕疵。而卷內並無其他證據可資補強證人A2證詞之真實性，自難認被告有此部分之販毒犯行。

（二）被訴於100年8月6日販賣甲基安非他命予陳筱惠部分

1.證人陳筱惠雖於警詢時證稱：與被告第一次交易是在8 月6 日4 時16分41秒，被告打給我，我在他家大樓樓下等，有人會拿卡給我，叫我自己上去他家，以4 仟5 佰元向他購買安非他命1 包等語（偵三卷第31頁）。另於偵查中證稱：8 月6 日半夜，在被告住處購毒，有一個女生拿磁片給我，我就上去了，那次我買5 仟元，之前在警局講錯了等語（偵二卷第86頁）。證人上開指訴向被告購買毒品之金額，前後不一，其證詞已見瑕疵。

2.又觀諸於100 年8 月6 日04時16分41秒，由被告(A) 持用之門號0000000000號行動電話撥打予陳筱惠(B) 持用之門號0000000000號行動電話之通訊內容：【A ：你在那裡等一下，等一下有一個大肚子的查某，會拿卡給你，你再自己上來。B ：阿好。A ：阿穿藍色的。】等語（偵三卷第34反面頁）。在電話中相約見面，尚難採為證人陳筱惠前開警偵指訴購毒之補強證據。

3.況證人陳筱惠於本院審理時改稱：100 年8 月6 日去被告家並非購毒，當時去被告家中是要去陪被告女友邱慈娃，因邱慈娃前天暈倒在地上，被告有事外出請我過去，「大肚子的查某」是被告朋友，下來拿感應卡給我，我再上樓，「穿藍色的」是那個女生當天穿藍色衣服。警詢時警察跟我說好好配合，已經有很多人指證被告，好好配合，就會放我走，所以我才會指證被告，偵訊陳述不實在，因當時將要結婚，擔心施用毒品判刑過重而說謊等語（本院訴字卷第56反面-60頁）

4.綜前，證人陳筱惠於本院證述並非購毒，且通訊監察譯文所示內容僅能證明證人陳筱惠有與被告相約見面乙節，見面後是否真有購買毒品，亦有疑問。證人陳筱惠警詢、偵訊不利於被告之指證，欠缺其他證明毒品交易之補強證據，自難逕採。

（三）被訴於100年9月13日販賣甲基安非他命予陳筱惠部分1.證人陳筱惠雖於警詢時證稱：與被告第二次交易是9 月13日0 時4 分42秒我打給被告，他開車過來我家附近與我交易，以4 仟5 佰元向他購買安非他命1 包等語（偵三卷第31反面頁）。另於偵查中證稱：9 月13日購毒過程，半夜我先打電話給他，後他下午開車到大中路交流道給我甲基安非他命，也是買5 仟元，前說4 仟5 佰元是記錯了等語（偵二卷第86頁）。證人前開2 次指訴購毒金額，顯有出入，其證詞已見瑕疵。

2.而依卷附通訊監察譯文所顯示，於100 年9 月13日00時04分42秒，由陳筱惠(B) 持用之門號0000000000號行動電話撥打予被告(A) 持用之門號0000000000號行動電話之通訊內容：【B：喂，不然那你可以順便拿過來嗎？A：好啊，也是可以啊，要等一下子喔。B：要等很久嗎？A：不多1小時內啊，因為我還要回去「對帳」。B：好..A：那你不「找他」嗎？，你真的不「找他」嗎？B：但是打給他都沒接通啊。A：沒差啊，看你要不要過去「找他」嗎？B：你有順路你可以拿過來。A：看你啊，不然我拿過去也沒差啊。B：好啊，那麼就麻煩你了。A：好啊】等語（偵三卷第34反面頁）係證人陳筱惠請被告拿某物過去證人陳筱惠處。

3.惟證人陳筱惠於本院審理時證稱：「不找他」是指邱慈娃，當天要找邱慈娃，是因為我若有去被告家都會去找邱慈娃，而當天被告是要拿月餅給我，我有打電話給邱慈娃，但她都未開機。「那你可以順便拿過來嗎？」，是拿月餅給我。100 年9 月13日被告並無拿毒品給我，並未與我交易毒品。警詢時警察跟我說好好配合，已經有很多人指證被告，好好配合，就會放我走，所以我才會指證被告，而偵訊陳述不實在，因當時將要結婚，擔心施用毒品判刑過重而說謊等語（本院訴字卷第57-60 頁）。

4.綜前，依通訊監察譯文內容，證人陳筱惠請被告拿某物過去，惟該物究為何者，據證人陳筱惠於本院審理時證稱係月餅，則此部分之譯文，難以作為證人陳筱惠警詢、偵訊指證毒品交易之補強證據。本案尚無法以證人陳筱惠前開警、偵不利於被告之證詞，而入被告於販毒之重罪。

五、綜上所述，本案檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定有前開起訴書所指犯行，揆諸首揭法條、判例意旨，自應對被告為有利之認定，不能證明被告此部分之犯罪，爰為無罪之諭知。

丙、不受理部分（即被訴99年3月1日遭扣案毒品部分）被告於99年3月1日下午6 時許，經警在高雄市前鎮區○○○路349號2樓租屋處，搜索扣得毒品海洛因9 小包、甲基安非他命11包，海洛因純質淨重未達10公克、甲基安非他命純質淨重未達20公克，此有高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（偵一卷第26-31 頁、本院訴字卷第164、168-179頁），依前說明，自難以毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項之罪相繩。而被告於99年3月1日查獲後，經驗尿之結果，呈甲基安非他命、海洛因陽性反應，有高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表、高雄市凱旋醫院99年3 月18日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考（偵一卷第38頁、本院訴字卷第33頁），故此部分之持有毒品行為，因係被告意圖供己施用而持有，持有毒品之低度行為當然為高度之施用行為所吸收，二者為實質上一罪，被告施用毒品行為既經裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度偵字第12754號聲請書及本院99年度審毒聲字第638號裁定在卷可考（本院訴字卷第159-160頁），則檢察官就此部分被告持有上開毒品行為，另行起訴（本院訴字卷第127 頁），顯然違背起訴之程序規定，此部分應為不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、第303條第1款，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段，藥事法第83條，刑法第11條、刑法第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務