臺灣高雄地方法院102年度訴字第1036號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1036號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳毅豪

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第26056 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳毅豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所列第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國102 年10月29日下午2 時44分許及3 時許，由陳宏宇先以0000000000號行動電話門號與陳毅豪所持用0000000000號行動電話門號（下稱門號①）聯繫達成購買毒品合意後，雙方相約在址設高雄市新興區八德路「快樂龍遊藝場」前見面，其後陳毅豪復以所持0000000000號行動電話門號（下稱門號②）聯繫陳宏宇確認見面地點，直至同日下午6 時許雙方於前揭遊藝場見面，陳宏宇當場交付價金新臺幣（下同）2,000 元予陳毅豪收受，陳毅豪則交付渠前於同年月24日向綽號「小潔」之成年女子（下稱「小潔」）所購得之甲基安非他命1 包予陳宏宇而既遂。嗣因陳毅豪另案遭通緝，經警於同年月31日下午5 時許在高雄市○○區○○路000 巷00號前緝獲，經陳毅豪同意後偕同前往其位於高雄市○○區○○路000 巷00號5 樓之3C室租屋處搜索，並扣得附表編號1、2所示之物而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有規定。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人陳宏宇於偵訊時業經檢察官依法命具結證述，訊問過程既無何違法或不當情形，且陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，渠在偵查中所為證述自有證據能力。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件所引用證人陳宏宇之警詢證述及高雄市政府警察局楠梓分局103 年1 月28日函文性質上原均屬傳聞證據，然經當事人於本院準備程序時同意作為證據，本院復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，而得採為本件認定事實之依據。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據證人陳宏宇於警詢與偵查中證述屬實，並有高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、門號①雙向通聯紀錄在卷，與附表編號1 、2 所示門號①②暨行動電話扣案可證，復經被告於偵查及審判中均坦承上情不諱，足認其自白核與事實相符，堪予採認。再本件雖無從明確查知被告實際購入第二級毒品甲基安非他命之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第二級毒品係法定刑無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理，故被告確有從中賺取利潤之意圖，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前因施用第一、二級毒品及違反職役職責案件（下稱第一、二、三案），經法院各判處有期徒刑8 月、6 月及8月確定；另因運輸第一級毒品及施用第一、二級毒品案件（下稱第四、五、六案），經法院分別判處有期徒刑8 年、10月及4 月確定，嗣第五、六案經裁定減為有期徒刑5 月、2月，並與第四案定應執行有期徒刑8 年5 月，第一、二、三案則裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，與前揭有期徒刑8年5 月接續執行，於101 年2 月29日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，惟第一案先經法院裁定減為有期徒刑4 月，第

二、三案復經本院102 年度聲減字第11號裁定減刑並與已減刑之第一案改定應執行有期徒刑9 月，而於102 年7 月3 日確定，上述殘刑（即有期徒刑1 年5 月20日）於減刑後已逾應執行刑期而無庸再為執行，且應以前揭減刑裁定確定日即102 年7 月3 日為執行完畢日（最高法院102 年度台非字第302 號判決亦採此見解），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署屏東監獄101 年11月29日與102 年7 月30日函文及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本各1份在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，惟其所犯販賣第二級毒品罪因無期徒刑依刑法第64條第1 項及第65條第1 項規定不得加重，茲僅就罰金刑部分依同法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。查被告於偵審程序中均坦認本件犯行不諱，此有偵訊、本院準備程序及審判筆錄在卷可參，故其本件犯行符合同條例第17條第2 項規定而應減輕其刑。

㈣復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。本件固據被告及辯護人請求調查員警是否業因被告先前供述而查獲其所持毒品上游即「小潔」、「翁國超」等人云云。惟查，被告雖於偵查中員警借訊時供出毒品來源為上開對象，並提供渠等行動電話號碼供警查緝，然依被告於準備程序及審判中均供稱：伊原先欲向「翁國超」購買毒品，但「翁國超」表示並沒有在賣，遂介紹伊向「小潔」購買，故本件毒品係向「小潔」購得等語（本院訴字卷第42、67頁），足見「翁國超」實與被告本件所持毒品不生任何關聯，自未可遽視為其毒品來源。至「小潔」部分經檢察官指揮偵辦後，迄於本案言詞辯論終結前仍未查獲其真實身分暨是否果涉有被告所指犯罪事證之情，有高雄市政府警察局楠梓分局103 年1 月28日高市警楠分偵字第10370180900號函暨所附臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮書及本院公務電話紀錄在卷可憑（本院訴字卷第47至49、61頁），則被告即無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑事由之適用。

㈤至辯護人固另為被告辯以：被告本件犯罪情節尚屬輕微，亦有刑法第59條適用云云，然衡以販賣第二級毒品罪最低法定刑為7 年以上有期徒刑，而參酌販賣甲基安非他命所造成殘害國民身體健康及促進毒品氾濫結果，佐以前開犯行更已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（減輕後最輕本刑為有期徒刑3 年6 月），本院乃認本件犯行依其情節及法定刑兩相權衡誠屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無併予適用刑法第59條酌減其刑之必要。是被告本件犯行同有刑之加重（累犯）及減輕（偵審自白）事由，應依刑法第71條第1 項規定先加重後減輕之。

㈥本院審酌被告於本案犯罪前業因施用毒品犯行經施以觀察勒戒、強制戒治及多次經法院判刑確定，已明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶為圖一己私利而實施本件犯行，所為助長毒品氾濫，惟念其於偵審中均坦承犯行，尚見悔意，復衡酌渠販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡其自稱國小畢業、家境貧寒之智識程度與生活狀況暨其素行資料等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈦按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。再販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查附表編號1 、2 所示行動電話各1 支均係被告所有供聯繫本件販賣毒品交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收；另被告本件販賣毒品所得財物2,000 元雖未據扣案，仍應依同項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至附表編號3 、4 所示行動電話各1 支，依證人陳宏宇及被告俱未敘及曾以該等門號聯繫本件毒品交易事宜；又編號5 、6 所示之物茲據被告供稱磅秤係向「翁國超」借用以供量秤自身購買毒品是否足夠重量，夾鍊袋則係代「小潔」購買，均未用以分裝本件所售毒品；編號7 、8 所示物品核屬供施用甲基安非他命所用，與編號10所示海洛因1 包均無證據足認該等扣案物果與被告本件販賣第二級毒品犯行相關；另編號9 所示白色結晶5包經鑑驗結果固檢出第二級毒品甲基安非他命成分（參偵卷第85頁高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書），惟無證據足認被告自始乃基於販賣營利之意而購入該等毒品（詳後述不另為無罪諭知部分），即難認與其本件販賣甲基安非他命予陳宏宇之犯行有關，復係被告另案所涉施用第二級毒品罪之重要證物，揆諸上開說明，均不併予宣告沒收（銷燬）。

三、不另為無罪諭知部分

㈠公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年10月24日某時向「小潔」販入不詳數量甲基安非他命（除本件售予陳宏宇部分外）後伺機販賣。因認被告此部分亦涉犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號及30年上字第816 號分別著有判例可資參照。

㈢訊據被告固坦認於前記時間向「小潔」販入不詳數量之甲基安非他命，其後並將其中1 包售予陳宏宇之事實，惟辯稱：伊僅欲供己施用而向「小潔」購買甲基安非他命，其後因陳宏宇表示欲向伊購買，方始起意販賣等語。本院審諸持有毒品原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為自己施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能，而本件扣案如附表編號9 所示甲基安非他命共5 包驗後淨重分別為0.677 、1.574 、1.597 、0.176、0.317 公克，合計4.341 公克（起訴書事實欄誤載為「毛重共約26公克」），總重量尚非甚鉅，並未逾一般個人短期施用份量，且各包重量顯屬不一，亦與販賣毒品者多將毒品分裝為相同重量以利出售之情有異。且被告前因施用第二級毒品案件經施以觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑，業如前述，顯見其確有施用甲基安非他命之習性，是渠前開所辯購入之甲基安非他命原係欲供己施用等語，實屬有據，此外復無其他積極證據足證被告果係自始意圖營利而販入甲基安非他命，自不能遽採為對被告不利之認定，本應為無罪之諭知，惟此部分既據起訴書認與前揭販賣第二級毒品有罪部分具實質上一罪關係而併予起訴，爰不另為無罪之諭知，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。