臺灣高雄地方法院103年度訴字第255號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第255號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳鴻進

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第14453 、15614 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳鴻進明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以所持用0000000000行動電話門號（下稱門號①）作為聯絡工具，於民國102 年5 月22日下午2 時53分許與林易德所持用0000000000行動電話門號聯繫見面，雙方遂於同日下午3 時3 分許在高雄市○○區○○路00號「翁園國小」附近見面並達成購買毒品合意後，林易德乃先交付新臺幣（下同）500 元予陳鴻進收受，由陳鴻進另以不詳方式取得第一級毒品海洛因1 包（重量不詳），約10分鐘後當場交付該包海洛因予林易德而既遂。嗣陳鴻進於同年6 月5 日下午3 時45分許在高雄市○○區○○路00○0 號為警拘獲，經帶同員警前往其位於高雄市○○區○○路000號住處執行搜索並扣得附表所示之物，因而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人林易德於偵訊時業經檢察官依法命具結證述，訊問過程既無何違法或不當情形，且陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，渠偵查中所為證述自有證據能力。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。查證人林易德之警詢證述性質上原屬傳聞證據，然經當事人暨辯護人於本院準備程序時同意作為證據，復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，而得採為本件認定事實之依據。

三、通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。又經合法實施通訊監察所製作之譯文，其通話內容尚須區分「被告本人之陳述」及「被告以外之人所為之陳述」等二部分。其中針對被告本身陳述部分，仍不失為審判外自白，固非不可採為證據，惟法院仍應調查其他必要證據以察是否與事實相符，且因該等被告本身陳述非屬刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則之範疇，自不得將之視為審判外陳述而逕予排除。另就被告以外之人所為陳述部分，則應定性為審判外陳述而有傳聞法則之適用。查本件前經員警針對被告所持用門號①實施通訊監察並據以製作譯文在卷，其中被告陳述部分本無從適用傳聞法則，另就林易德陳述部分則因當事人暨辯護人於準備程序均同意作為證據，並經本院依法踐行法定調查程序而為辯論，故該等譯文自具有證據能力。

貳、實體方面

一、前開犯罪事實，業據證人林易德於警詢與偵查中證述屬實，並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、門號①通訊監察譯文在卷，與附表編號1 所示之物扣案可證，復經被告於審理時坦承上情不諱，足認其自白核與事實相符，洵堪採認。至起訴書雖認定被告與林易德案發當日中午12時28分以電話聯繫之際林易德已向被告表示欲購買海洛因之情，然細繹卷附該通通話通訊監察譯文內容未見隻字言及毒品交易相關用語，而僅堪認定渠等確有相約碰面之事實，復經被告到庭陳稱：當日下午2 時53分許伊以電話與林易德相約10分鐘後在翁園國小見面，見面時林易德方始表示欲購買500 元海洛因並交付價款等語（本院訴字卷第148頁），此外復無其他證據足認於上揭起訴書所載時間渠2 人業已達成購買毒品之合意，本院乃認被告著手實施本件犯行之時點係雙方該日下午2 時53分通話後10分鐘即下午3 時3分許見面之時，爰更正如事實欄所載，併此敘明。再本件雖無從明確查知被告實際購入第一級毒品海洛因之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第一級毒品係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理，故被告確有從中賺取利潤之意圖，應堪審認。綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪。其販賣第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，於100 年11月3 日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，惟其所犯販賣第一級毒品罪因死刑、無期徒刑依刑法第64條第1項及第65條第1 項規定不得加重，茲僅就罰金刑部分依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢按所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限，而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228 條第1 項、第231條之1 規定均以檢察官為主體，而第229 條至第231 條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件（最高法院99年度台上字第2423號判決意旨參照）。被告於審理時業已坦認本件犯行不諱，有本院準備程序及審判筆錄在卷可參，是其審判中自白犯行一節，堪予認定。至其偵查中是否亦自白犯行而得適用前揭減刑規定，觀諸渠於102 年6 月5 日檢察官訊問時辯稱：102 年5 月22日下午6 、7 時許與林易德見面時，林易德拿500 元給伊，由伊去幫林易德購買毒品，再將價值500 元海洛因交給林易德等語（臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第14453 號卷〈下稱偵二卷〉第50頁反面），形式上僅坦承代林易德向他人購買海洛因之部分事實，雖無從據此判認是否已自白販賣毒品犯行，然衡諸其前於同日警詢經警提示門號①自102 年4 月19日迄同年5 月22日通訊監察譯文（含本件犯行譯文），並詢問其中所有與林易德通聯內容所為何事之際，據其供稱：該等通聯均係林易德欲邀約飲酒並向伊購買毒品，林易德先後向伊購買毒品約10餘次，均購買海洛因等語（偵二卷第7 至8頁），且參以其為前開陳述時既先行檢視卷附通訊監察譯文，對於事實欄所載通訊內容所表彰販賣毒品之對象、時間、地點及交易內容當可明瞭，並足以特定員警調查犯罪事實大致內容究係為何，堪認其是時確已對本件犯罪事實為自白陳述無訛。又前揭詢問雖由司法警察為之，然本件既係由檢察官指揮司法警察偵辦，則司法警察本於偵查輔助機關地位實施詢問，自屬偵查程序之一環，揆諸上開說明，仍符合「偵查中自白」之要件無訛。基此，被告本件犯行即符合偵審自白而有上開減刑規定之適用。

㈣再者，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告本件販賣第一級毒品犯行販賣毒品數量及所得均微，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯罪情節尚屬輕微，縱就該等犯行適用上揭毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定而量處最低刑度有期徒刑15年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚有可憫恕之處，遂依刑法第59條規定減輕其刑。又被告就本件犯行同有加重（累犯）及2 項減刑事由（偵審自白及刑法第59條），遂依刑法第71條第1 項規定先加重後遞減之。

㈤本院審酌被告於本案犯罪前，業因施用毒品犯行經法院施以觀察勒戒，已明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶為圖一己私利而實施本件犯行，所為助長毒品氾濫，惟念渠尚知坦承犯行，復衡酌渠販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡其自稱國中畢業之智識程度與家境小康之生活狀況暨素行資料等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈥沒收部分：

⒈犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。再販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查扣案如附表編號1 所示行動電話係被告所有供渠聯繫本件販賣第一級毒品犯行所用一節，業據其自陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收；另被告本件販賣毒品所得財物500 元雖未據扣案，仍應依同項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

2.至扣案如附表編號2 至4 所示之物茲據被告陳稱乃供自行施用甲基安非他命所用等語（訴字卷第148 頁），此外復無證據足認該等物品果與本件犯行相關，自不併予宣告沒收（銷燬）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。

毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。